36. ומעניין לעניין באותו עניין. תושבים חרדים המתגוררים ברחוב בר-אילן ובסביבתו טוענים לפנינו ברוגזה כנגד טיעוניהם של העותרים. וכך אומרים הם (בין השאר): מה היה להם לעותרים שטוענים הם נגד סגירתו של רחוב בר-אילן לעת התפילה בשבתות? הנה זה במקום שלהם נוח הדבר, מסכימים הם לסגירת רחובות ולאיסור תנועה בהם. כך רחוב בן-יהודה בירושלים שהפך מדרחוב, כך רחוב דיזנגוף בתל-אביב שסוגרים אותו לתנועה בשבתות, וכך רחוב הרצל בנתניה שכל שבת הופך
--- סוף עמוד 153 ---
מדרחוב. וכלשונם בתצהירם מיום 26.7.1996 (מטעם "ועד תושבי שכונת תל-ארזה, רחוב בר-אילן-ירמיהו" ואחרים):
"ניתן היה לסגור את רחוב בן יהודה שהיה נתיב עורקי מרכזי בעיר, ולעשותו מדרחוב מנימוקים כאלה או אחרים. מותר היה לסגור את רחוב דיזנגוף בת"א לתנועה בשבתות למרות שזהו נתיב תנועה עורקי מרכזי בת"א, כדי לאפשר בו בילוי שקט בבתי הקפה שברחוב. אך 'לא יעלה על הדעת' לסגור בשבתות את רחוב בר-אילן למרות שזו משאלת הרוב המוחלט של דיירי הרחוב והסביבה, שהתנועה בשבתות פוגעת ברגשותיהם, מפריעה לניהול התפילות בבתי הכנסת שבאיזור וגם מסכנת את שלומם ושלום ילדיהם המרבים ביום זה לחצות את הכביש.
מה מבקשים תושבי איזור רחוב בר-אילן? סך הכל שרחובם יעשה מדרחוב במשך השבת, או לפחות (כהמלצת ועדת שטורם), שהוא יהא כך בזמן התפילות".
במקום אחר בתצהירם מדברים אותם תושבים על כך ש"כמעט מאה אחוז של המתגוררים באיזור הרחובות שמואל הנביא וירמיהו, עד רחוב שמגר – הינו דתי או חרדי ויש להתחשב בריגשותיהם הדתיים בנוחיותם ובאורח חייהם, יותר מאשר בציבור הפולש ברכב לשכונתם..." (ההדגשה שלי – מ' ח').
האומנם סוברים משיבים אלה ברצינות כי ניתן ללמוד היקש מאותם רחובות שהם מזכירים לעניינו של רחוב בר-אילן? והרי ההבדל בין המקרים בולט לעין: ברחובות בן-יהודה, דיזנגוף והרצל נאסרה התנועה לחלוטין (ברחוב בן-יהודה) או בזמנים מסוימים (ברחובות דיזנגוף והרצל), אך הרחובות נותרו בשלמותם בידי הציבור לשימוש כל יחידיו. רשות הרבים נותרה רשות הרבים, וזכויותיהם של היחידים בקניין הציבור נותרו כשהיו. אכן, לנסוע ברחוב לא יוכלו אך ליהנות מישיבה בו יוכלו גם יוכלו. שונה מקצה-אל-קצה עניינו של רחוב בר-אילן, שהרי בסגירתו לתנועה הופקע הרחוב בעבור הדרים בו ובסביבתו. רשות הרבים הפכה לרשות מקצת הרבים. והרי אין המשיבים סוברים ברצינות שקהל משכונות אחרות בעיר יבוא לטייל ברחוב בר-אילן.
37. עקרון-יסוד הוא במשפט, שאין הפקעה בלא שיבוא פיצוי תחתיה אלא אם אמר המחוקק מפורשות אחרת. "[...] כאשר דנים בחיקוק, הנותן סמכות לרשות לפגוע ברכושו של האזרח, אין לתת לאותו חיקוק פירוש המאפשר פגיעה כזו ללא תשלום פיצוי, אלא אם ברור וגלוי שהמחוקק התכוון לשלול זכות לפיצוי": השופט י' כהן בבג"ץ 150/69 רייך נ' מנהל אגף העתיקות והמוזיאונים [78], בעמ' 209. כך היה דין לפני
--- סוף עמוד 154 ---
היות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בוודאי כך דין לאחר שריונה של זכות הקניין (בסעיף 3 לחוק היסוד) והוראתה של פיסקת ההגבלה (בסעיף 8 לחוק היסוד). אין מפקיעין אלא אם כן מפצין. לקחת – תיתן. quid pro quo. לעולם – או כמעט לעולם – לא ישווה פיצוי בערכו לנכס שהופקע, אך בתי-המשפט ישמרו כי השניים יקרבו זה-אל-זה, ככל הניתן ובגדרי החוק שלעניין.
38. ומדוע הזכרתי דין והלכה אלה שהכול יודעים, אלא שהם לעניינה של ועדת צמרת ומה שאירע בה. המלצתה של הוועדה – של הרוב בה – הייתה לסגור את רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדים בשעות התפילה "בתנאי שיובטחו הסדרי-ניידות של הציבור החילוני בהתאם לצרכיו במסגרת הסטטוס-קוו הקיים". על תנאי אחרון זה שקבעה ועדת צמרת ניטשה מערכה כבדה בכתובים ועל-פה, וכל אחד מחברי הוועדה ומבעלי-הדין גילה בו פנים אחרות. לו שבעים חברים בוועדה – שבעים ולא שמונה – כי אז היו מגלים בהחלטה זו שבעים פנים. בתצהירו שמיום 6 בנובמבר 1996 מתפלמס שר התחבורה עם מקצת חברי הוועדה – עם ד"ר צמרת ועם הפרופסורים שבייד וגולן – על פירושו של התנאי, ולסברתו לא זו בלבד שתנאי זה "רב הסתום בו על הגלוי" אלא שפרשנותם של השלושה לתנאי "[...] נעדרת תשתית עובדתית כלשהי". יסולח לי אם אומר כי דעתו של השר אינה מקובלת עליי.
39. אני נכון להניח – אף אסכים – כי אין קשר פנימי בין סגירת רחוב בר-אילן לבין הנהגתה של תחבורה ציבורית בשבת בירושלים. תחבורה ציבורית בשבת לא תפתור את הקושי שייגרם עם סגירתו של רחוב בר-אילן בשבת, כשם שאי-סגירתו של רחוב בר-אילן אין בו כדי למלא את החסר בתחבורה ציבורית למי מתושבי העיר שאינם שומרי-מצוות ורכב פרטי לא עלה בידם לרכוש. זו בעיה לעצמה וזה קושי לעצמו, והא בהא לא תליא. ואולם התשובה לקושיה תימצא בדברים שכתבה פרופסור גליה גולן קודם הוצאתו של דוח ועדת צמרת. ראו לעיל, פיסקה 10. התשובה לקושיה היא, שהנהגתה של תחבורה ציבורית בשבת אמורה הייתה לשמש – בגדרי האמנה החברתית בין מי שהם שומרי-מצוות לבין מי שאינם שומרי-מצוות – מעין לחיצת יד לשלום: תן-וקח, דבר בעבור דבר, quid pro puo. כך מוכיח אדם רצון טוב כלפי זולתו, זו היא תקיעת-כף של אמון ואמונה. מטעם זה עצמו אינני סבור שקביעתו של שר התחבורה כי הנהגתה של תחבורה ציבורית בשבת "מהווה... הפרה של הסטטוס-קוו הקיים", היא קביעה שלעניין. שאלת הסטטוס-קוו-אנטה אינה כלל לעניין. כשאני לעצמי, אומר: אל תִּקרֵי "...סטטוס-קוו" אלא "קוויד-פרו-קוו". נניח כי הנהגתה של תחבורה ציבורית בשבת מהווה "הפרה" של הסטטוס-קוו-אנטה. וכי סגירתו של רחוב בר-אילן אינה מהווה "הפרה" של הסטטוס-קוו-אנטה? אכן, כפי שאמרתי בפרשת מיטראל [6] (שם, בעמ' 506) ה"סטטוס קוו" שהכול מדברים בו "אין הוא כשאר 'סטטוס קוו' שבעולם".
--- סוף עמוד 155 ---
שמו וזכרו הוא "סטטוס קוו 'נוסח ישראל'". ומה סימנים ניתן ב"סטטוס קוו" נוסח ישראל? "סטטוס קוו 'נוסח ישראל' הוא מושג עמום, מעורפל וגמיש: האוחזים בו מזה ומזה ימשכו אותו, כל אחד מהם לעברו הוא, והרי הוא כחומר ביד היוצר – מי המרחיב ומי המקצר" (שם, בעמ' 506-507). מה לנו אפוא שנדבר בסטטוס-קוו-אנטה? נדבר באמנה, אמנה הנכרתת ביושר ובתום-לב. באמנה כל צד נותן וכל צד מקבל. זה יסכים לסגירת רחוב בר-אילן וזה יסכים לתחבורה. זו הפקעה וזה פיצוי בצדה. קבל ותן. קוויד-פרו-קוו.
40. הוא הדין באשר להצעה שהעלה בית-המשפט, ולפיה ייפתח לתנועה רחוב ים-סוף בד-בבד עם סגירתו של רחוב בר-אילן. העירייה ושר התחבורה סירבו להצעה, בנמקם את תשובתם בהיעדר כל קשר בין איסור התנועה ברחוב בר-אילן לבין היתר התנועה ברחוב ים-סוף. וכלשון השר בתשובתו: "אנשי המקצוע ומשרד התחבורה שותפים לעמדה [של עיריית ירושלים – מ' ח'] לפיה אין זיקה תעבורתית משמעותית בין סגירת רחוב בר-אילן לבין פתיחתו מחדש של קטע מרחוב ים-סוף. רחוב ים-סוף אינו מהווה חלופה לרחוב בר-אילן". ואולם תשובה זו אין בה כל מענה למהותה של ההצעה שהעלינו, ומחמיצה היא את העיקר. מעולם לא סברנו כי יש קשר בין היתר זה לבין איסור זה. לעצמי אוכל לומר, שכוונתי הייתה להוכחת מעט רצון טוב, לקירוב הלבבות, להושטת יד לשלום. ועל כך זכינו לעיין בתשובתו של ראש-עיריית ירושלים לשר התחבורה, כי "למיטב הבנתי, כרשות התמרור המקומית, ראוי להשאיר את המצב על כנו ביחס לקטע מרחוב ים-סוף...". מדוע כך ראוי – לא ידענו. נסתם הגולל גם על אותו מעט רצון טוב שקיווינו כי יעלה ויבוא.
על עצמאות שיקול-דעתה של רשות מוסמכת
41. סמוך לאחר קום המדינה קבע בית-המשפט העליון הלכה שלימים נודעה כהילכת עצמאות שיקול-דעתה של רשות מוסמכת. ראו, למשל: בג"ץ 70/50 מיכלין ואח' נ' שר-הבריאות ואח' [79], בעמ' 323, 324. הלכה זו נגזרותיה רבות הן ושונות, ואנו ענייננו עתה אין הוא אלא בנגזרת אחת בלבד: החלטה שעשתה רשות מוסמכת על-פי הוראה שקיבלה מאת השר הממונה עליה. כדי שלא נרחיק לכת ללא צורך, נניח לענייננו עתה כי השר הממונה רשאי ליטול לעצמו את סמכותה של הרשות (סמכות הארוגציה), כפי שהיה דין מאז ומקדם: ראו סעיף 1 לפקודת סדרי השלטון והמשפט (הוראות נוספות), תש"ח-1948, וסעיף 42 לחוק-יסוד: הממשלה. ההלכה הנתונה והמסורה היא, שאסור לה לרשות המוסמכת להחליט על-פי הוראות שהיא מקבלת מהשר. הרשות עצמאית היא בשיקול-דעתה, ואם יוכח כי החליטה כפי שהחליטה אך באשר השר הורה אותה להחליט כפי שהחליטה, דין החלטתה להיבטל, באשר פגמה בעצמאות שיקול-
--- סוף עמוד 156 ---
דעתה. כולנו נזכור דברים שאמר בית-המשפט בבג"ץ 74/51 המרכז הארצי של ארגוני הקבלנים ואח' נ' שר המסחר והתעשיה ואח' [80]. באותו עניין טענו באי-כוח העותרים כי מר נוי, הרשות המוסמכת, פעל שלא על-פי שיקול-דעתו-שלו אלא על-פי החלטת מדיניות שעשתה הממשלה, וכי מטעם זה נפל פגם בהחלטתו. בית-המשפט דחה את הטענה, ובין שאר דבריו אמר כך (בעמ' 1550):
"ראינו ושמענו את מר נוי בתא העדים והוא עשה עלינו רושם של אדם היודע את אשר לפניו, ואין אנו מקבלים את הטענה כי את רצונם של אחרים הוא עשה, ללא שיקול דעת משלו".
הנה-כי-כן: הממשלה עשתה החלטת-מדיניות חשובה, אך החלטה זו אינה מחייבת את איש-המינהל. אלא מה, נתמזל מזלה של הממשלה ודעתו של מר נוי הייתה כדעתה.
42. על הילכת עצמאותה של הרשות המוסמכת – עצמאות ולו כלפי השר הממונה עליה ניתכה ביקורת מכל-עבר. ראשון למבקרים היה מורנו הדגול פרופסור ה' קלינגהופר, במאמרו "הוראות פנימיות לרשות המוסמכת – מה תקפן" [103]. החרו-החזיקו אחריו רבים וטובים, ואנו נזכיר את המסה הארוכה של פרופסור ב' ברכה בספרו משפט מינהלי (כרך ב) [98], בעמ' 43-104; את דבריו של הפרופסור י' זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [91], בעמ' 604 ואילך ואת דבריו של ד"ר י' דותן בספרו הנחיות מינהליות [99], במקומות שונים בספר. בתי-המשפט מצאו דרכים מדרכים שונות לצמצם את ההלכה, לעוקפה, ואף להתעלם ממנה, ואולם ככל שידיעתי מגעת נשארה ההלכה על-עומדה. לא עוד, אלא שדעתו של פרופסור ברכה היא כי "שינוי הדין מחייב התערבות המחוקק" (בעמ' 102-103 לספרו הנ"ל [98]). ואם הסכמתי לביקורתו של פרופסור ברכה על ההלכה, אינני בטוח שאני מצרף דעתי גם לדעתו זו.
43. בענייננו-שלנו סבר המפקח על התעבורה – בעת ששח לפי תומו בחודש נובמבר 1994 – כי "לא יעלה על הדעת" לסגור את רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדים, שהרי המדובר הוא ב"עורק תנועה ראשי". לאחר כשנה ומחצה, ולאחר שיחות שהיו לו עם שר התחבורה, שינה המפקח את דעתו מקצה-אל-קצה. כך הצהיר המפקח לפנינו וכך הוסיף והסביר לנו על-פה בתשובותיו לשאלותינו.
קראתי בעיון רב את תצהירו של המפקח על התעבורה. האזנתי בקשב-רב-קשב להסבריו על-פה. הוספתי וקראתי את הפרוטוקולים של ישיבות בית-המשפט. אחרי כל אלה, נשתכנעתי סופית כי יש וראוי להפוך על פיה את הילכת ה"עצמאות", כביכול, של
--- סוף עמוד 157 ---
הרשות המוסמכת. לא אערוך את השולחן כולו אלא את חלקו בלבד. וכך אומר: מקום ששר רשאי ומוסמך ליטול סמכותה של רשות מוסמכת, רשאי ומוסמך הוא להורות אותה רשות מה תחליט ומה תעשה. וביקורתו של בית-המשפט תהיה לגופה של ההחלטה ולא לגופו של המחליט.
אחרית דבר
44. אמרתי דברים שאמרתי. אמרו חבריי דברים שאמרו, אלה בכה ואלה בכה. ודעת הרוב תכריע. הכרעת-משפט, ידענו כולנו, הכרעת-גיליוטינה היא. הכרעה לכאן או לכאן. זה עולה בכף וזה יורד בכף. עלייתו של זה מביאה לירידתו של זה. כך דרכו של המשפט מאז-ומקדם. ואולם החיים חזקים מהכרעת-דין. בייחוד כך דברים במקום שמדובר ביחסי-אנוש נמשכים והולכים. בלא סבלנות וסובלנות בין אדם לרעהו לא תתקיים חברה ולא תיכון ממלכה. שטמה וקנאה הינן מרשם להרס. ביקשנו לפלס דרך לכריתתה של אמנה ולא נסתייענו. לא נותר לנו אלא לקוות שבסופם של דברים תגבר התבונה ויד תלחץ יד. עוד לא אבדה תקוותנו.
אחר הדברים האלה
45. משאמרתי דברים שאמרתי, אוסיף ואומר דברים שלא אמרתי ואשר אינם נדרשים להכרעתנו כיום. ולא הייתי אומר דברים שאני עומד לומר, לולא נדרשו מקצת חבריי לשאלה. כוונתי היא להמלצותיה של ועדת צמרת על דרכי סגירתם של כבישים ושל דרכים לעתיד לבוא.
46. הפרק השלישי להמלצות ועדת צמרת, כותרתו היא "המלצות בעניין סדרי סגירת כבישים בשבתות ובמועדי ישראל בכל רחבי הארץ", ובגופן של ההמלצות מצאנו כללים ובני-כללים להורותנו הדרך כיצד תיסגרנה דרכים בישראל. הנה זו "דרך מקומית" תיסגר כך וכך; "דרך עורקית, בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים" תיסגר כך וכך; "דרך מאספת פנימית" תיסגר כך וכך; "דרך בין-עירונית" תיסגר כך וכך ועוד ועוד. כל אחת מדרכים אלו – הן ואחרות זולתן – זכו להגדרות משלהן; נקבעו רשויות שמסמכותן להורות על סגירת דרכים; נקבעו הליכים לטיפול בסגירת דרכים; הוקמו ועדות ערר; נקבעו מועדים, ועוד ועוד. מקצת אותן המלצות הביא חברי הנשיא בפיסקה 36 לחוות-דעתו, ושאר המלצות הלא הן כתובות על ספר ועדת צמרת.
עד עתה נסגרו כבישים אחד לאחד, כל אחד מהם לעצמו – זעיר-שם זעיר-שם – ומעתה ואילך ייכתב ספר תורה מיוחד לסגירתם של כבישים. כמו כבישים לא נסללו, לא נכבשו ולא נפתחו אלא כדי שנעמוד עליהם לסוגרם. סגירת כבישים לא עוד תהא מעשה
--- סוף עמוד 158 ---
חריג ויוצא-דופן – כשהייתה עד כה; סגירת כבישים תהא הנורמה ובה נחיה. וכך יהיה מדי שבת ומדי מועד.
47. כשאני לעצמי, אני מתקשה להסכים שאלו נורמות תיקבענה לחיינו במדינה. מתוך שהשאלה לא עלתה לפנינו להכרעה בה, לא אוסיף ולא אדון בה לגופה. אומר אך זאת, שיש רגליים לסברה כי אם בדרך זו ילכו ההולכים, לא הוראות מינהל ולא תקנות לא די יהיה בהן. למצער חייב שיחוקק חוק. ויהיו מי שיאמרו כי גם חוק לא די יהיה בו.