--- סוף עמוד 47 ---
הביטוי או אינטרס חומרי כמו רווחיות כספית? בהתאם לכך יכולה רמת הסבולת להשתנות. היא יכולה להיות גבוהה אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה בחופש הביטוי; היא עשויה להיות נמוכה יותר אם ההגנה על הרגשות מחייבת פגיעה ברווחיות כספית. הרמה תיקבע לפי האיזון שבין האינטרסים המתנגשים בנסיבות המקרה, והיא משקפת את המשקל היחסי, כלומר, את החשיבות החברתית, של אינטרסים אלה" (בג"ץ 7128/96 הנ"ל [11], בעמ' 521).
הנה-כי-כן, בחברה שערכיה דמוקרטיים, ניתן לפגוע בזכויות אדם כדי להגן על רגשות האדם – לרבות רגשות דתיים ואורח חיים דתי – ובלבד שהפגיעה ברגשות היא מעבר ל"רמת הסבולת" הנתפסת כראויה באותה חברה. "רמת הסבולת" משתנה, מטבע הדברים, מחברה דמוקרטית אחת לשנייה. אף שניתן ללמוד מניסיונן של דמוקרטיות אחרות, מידת העזרה שניתן לקבל מההיבט ההשוואתי היא מוגבלת. כך, למשל, ככל שההפרדה בין דת למדינה היא חריפה יותר בשיטת משפט נתונה, וככל שהזכויות מנוסחות בה במונחים "מוחלטים" יותר, כך תיטה שיטת משפט כזו להעדפת זכות האדם על פני רגשות האדם. לעומת זאת, ככל שהמחיצות בין דת למדינה נופלות, וככל שהתרבות המשפטית מבוססת על תפיסה "יחסית" יותר של זכויות האדם, תיטה אותה שיטת משפט להתחשבות גוברת ברגשות האדם כטעם ראוי להגבלת זכויות האדם. החברה שלנו היא מיוחדת במינה. הפתרונות שיהיה עלינו למצוא יהיו, בוודאי, מיוחדים במינם. יהיה זה פתרון "נוסח ישראל" (השווה הדימוי של השופט חשין בפרשת מיטראל [6], בעמ' 506, בעניין הפרדת דת ומדינה "נוסח ישראל"). בהתייחסו ליחס שבין סגירת חנויות בשבת בשל הפגיעה ברגשות הדת לבין הפגיעה בסדר הציבורי הנובע מכך, כותב השופט ברנזון:
"איך מסתדר הדבר בארצות אחרות אינני יודע. מתקבל על הדעת שכל ארץ מוצאת פתרון מתאים לה, שמצד אחד אינו מתנכר לערכי הדת המקודשים לתושביה ועם זאת מבטיח סיפוק השירותים הנחוצים והחיוניים לציבור הנזקקים להם" (ע"פ 217/68 הנ"ל [12], בעמ' 364).
הנה-כי-כן, בקביעתה של "רמת הסבולת" עלינו להתחשב במהות הזכות הנפגעת, כפי שהיא מובנת בחברה שלנו, במידת הפגיעה ברגשות הנובעת ממנה, ובהסתברות לפגיעה זו ברגשות. נפנה עתה ליסודות אלה.
--- סוף עמוד 48 ---
מהות הזכות
59. כיצד משפיעה מהותה של הזכות על היכולת לפגוע בה בשל פגיעה ברגשות דת? האין לומר שכל הזכויות שוות מעמד הן? התפיסה המקובלת – בישראל ומחוצה לה – הינה כי לעניין ההגנה על זכויות האדם בפני פגיעה בהן, לא כל הזכויות הן בעלות מעמד שווה. לא הרי הזכות לכבוד האדם כהרי זכות הקניין, ובמסגרתה של אותה זכות עצמה, עשוי להיות שוני במידת ההגנה הניתנת לפגיעה בה. כך, למשל, לא הרי מידת ההגנה בפני פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, כהרי מידת ההגנה הניתנת בפני פגיעה בחופש הביטוי המסחרי (ראה בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור ואח' [41], בעמ' 24). במסגרתו של היבט מסוים של זכות (כגון הדיבור הפוליטי), לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה.