וכאן אני מבקש לחלוק על חברי הנשיא, המעמיד "זכויות אדם" בסולם עדיף על פגיעה ברגשות אדם או ציבור. לדעתי לא ניתן לקבוע מראש כדבר הזה. יש לבחון בכל מקרה את כובד הזכות מול עומק הרגש. המשקל והמאזן הם חברתיים וערכיים. לכל אדם, ולכל ציבור, מערך זכויות ורגשות, ויש שהאדם, ויש שהצבור כולו, נותנים משקל-יתר לרגשות מאשר לזכויות. מהי פטריוטיות אם לא רגש? מה הן אהבה, שנאה, אחווה ורעות, אסתטיקה ואמנות, שירה ופיוט, אם לא רגשות? לאורך כל ההיסטוריה הוכיחה אומתנו, שהיא מוכנה להקריב את זכויותיה היסודיות ביותר – את חייה – על מזבח רגש הקדושה של השבת והמצוות. "מה לך יוצא ליסקל?... על ששימרתי את השבת" (ויקרא רבה, לב, א, מהדורת מרגליות, ניו-יורק וירושלים, תשנ"ג, עמ' תשלה [יח]).
--- סוף עמוד 182 ---
מה גם, שכאמור, מול קדושת השבת ועוצמת הפגיעה ברגשות הציבור המקומי, מונחת על כפות המאזניים רק אי-נוחות בשימוש בזכות של חופש התנועה.
6. חברי השופט אור מזכיר לנו, שחופש הדת פירושו גם חופש מדת.
אבל השאלה כלל אינה מתעוררת. אין השר מנסה, חלילה, לכפות שמירת שבת על העותרים. הוא מתיר להם לנוע בשבת כאוות נפשם, בהגבלה קלה בשעות מסוימות.
7. לאור כל האמור, ככל שהמדובר במשתמשים ברחוב בר-אילן למעבר בלבד, לא זו בלבד שהייתי דוחה את העתירות, אלא שהייתי מקבל את עתירת האגודה לשמירת זכויות הציבור הדתי והחרדי בישראל, ומורה על סגירת רחוב בר-אילן לכל השבת כולה (יצוין במוסגר כי במסגרת הצעת הפשרה שהוצעה על-ידיי, לפתיחת רחוב ים-סוף, כנגד סגירת רחוב בר-אילן, היו העותרים נכונים לסגירת רחוב בר-אילן ליום השבת כולו).
8. נותרה בעיית התושבים המקומיים שאינם שומרי שבת.
אשר לעותרת הגב' אבינזר, סבורני שאין כל בעיה לגביה. דחויה היא שבת אצל פיקוח נפש ואפילו אצל חשש לפיקוח נפש. אחות העובדת בבית חולים וממילא עוסקת גם בפיקוח נפש, שרכבה יצוין בציון מתאים, תוכל לצאת ולבוא בלא הפרעה, כמו כל רכב ביטחון והצלה (לפי החלטת השר, "סגירת" הרחוב תיעשה על-ידי שילוט ולא על-ידי חסימה).
אשר לעותר מר גבאי, נכה המבקש לבקר ביום השבת אצל הוריו הגרים ברחוב דוד, הרי יוכל לעשות כן בשעות הפתוחות לפי החלטת השר. גם אם הדבר כרוך, אולי, בשינוי-מה של השעות הרצויות לו, הרי זו פגיעה קלה ביחס לעניין העומד על הפרק.
נדמה לי שבכך תימצא התשובה גם לגבי תושבים אחרים – אם יש כאלה – שאינם שומרי שבת. גם אם יצטרכו להגביל עצמם בשעות הסגירה, הרי זו הגבלה קלה יחסית, שאינה בלתי סבירה בנסיבות. והלא דרכים עוקפות והגבלות לשעה מקובלות אצלנו מטעמים שונים. "ולא תהא כוהנת כפונדקית"?!
וכאן ייאמר, שבתצהיר שהוגש על-ידי עורך-הדין שמחה מירון נאמר, שמרשיו עברו ובדקו ולא מצאו אנשים חילוניים בשכונות הגובלות. תצהיר זה לא נסתר. הדבר גם יכול להתקבל על הדעת. אם יאמר לך אדם שבשכונת מאה שערים, למשל, אין גרים אנשים חילוניים – תאמין. ייתכן שגם השכונות המדוברות כבר עברו תהליך "ברירה טבעית" שכזה. חבריי חוששים שמא דרים שם אנשים חילוניים שאינם מעזים להתגלות מחשש
--- סוף עמוד 183 ---
שיבולע להם. אבל הלא אנו בית-משפט אנו, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואי אפשר להשתית החלטות על סמך חששות והשערות. עובדה היא ששני העותרים הפרטיים, אבינזר וגבאי, לא חששו.
לעומת הספק של מציאות תושבים חילוניים שותקים, עלינו לתפוס את הוודאי, של אלפי תושבים פגועים ונסערים.
נפח התנועה הרב באותו רחוב, גם בשבת, בשיעור של כ-13 אלף כלי רכב, מפריך במידה רבה גם הוא את חששו של חברי השופט אור, שמא ישנם נהגים הנמנעים מלהשתמש בדרך זו בשבת, מחשש אלימות. אני מוכן להניח, שישנם כאלה, וישנם גם נהגים מנומסים ורגישים הנמנעים מלנסוע כאן מפני דרך ארץ ולא מיראה. אבל אין בית-משפט יכול להתבסס אלא על נתונים שלפניו, ולא על השערות. עובדה היא שכשלושה עשר אלף (!) אינם חוששים.
אם בוחנים את החלטת השר באמות של שיקול-הדעת, יפים כאן הדברים של בית-משפט זה (הגם שנאמרו לעניין חקיקת-משנה):
"בכל הנוגע לדרכי הפעלת הביקורת השיפוטית ביחס לסבירותה של חקיקת משנה פיתחה הפסיקה כמה כללים, המיועדים לשמש מעין ערובה מפני התערבות שיפוטית מופרזת בתקפותה של החקיקה. מטרתם של כללים אלה, שיסודם בעקרונות של מדיניות שיפוטית, היא להגן על נורמות חקיקתיות, שקבעה רשות מינהלית מכוח סמכותה הלכאורית...
כלל רווח הוא שבית המשפט 'לא יתערב בשיקול דעת המסור לרשות מינהלית ולא ישים עצמו במקומה של רשות זו אלא אם כן חוסר הסבירות יורד לשורשו של ענין וקרוב לוודאי הוא כי על-פי מידה נכונה של סבירות לא יכולה היתה הרשות להגיע להחלטתה מעין זו...' ...בכגון-דא מצווה בית המשפט לנהוג מתוך ריסון והתאפקות, לבל יימצא ממיר את שיקול-דעתה של הרשות המינהלית בשיקול-דעתו שלו. לפיכך נקבע, כי רק אי-סבירות בדרגה גבוהה – 'קיצונית ביותר'... או 'מפליגה'... עשויה להצדיק התערבות שיפוטית בתקפותה של חקיקת משנה" (בג"ץ 4769/90 זידאן ואח' נ' שר העבודה והרווחה ואח' [84], בעמ' 171-172).
9. ששת חבריי סבורים כולם שיש לעשות את הצווים-על-תנאי להחלטיים. אלא ששלושה מהם (השופטים אור, חשין ודורנר) סבורים שיש לעשות כן במוחלט. כלומר, אפילו יתברר שאין כל פגיעה בתושבים חילוניים הדרים בשכונות הסמוכות גם אז יש
--- סוף עמוד 184 ---
לעשות את הצווים למוחלטים. ושלושה מהם (הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש' לוין והשופט א' מצא) סבורים גם הם שיש לעשות את הצווים למוחלטים, אלא שהם משאירים לשר פתח פתוח לבדוק את עניין התושבים החילוניים המקומיים. שכן לעניין "עוברי הדרך" בלבד, דעתם היא שניתן היה לקיים את החלטת השר.
10. אשר-על-כן, אילו נשמעה דעתי, היינו מקבלים את העתירה של האגודה בבג"ץ 5434/96, וכל שכן שהיינו דוחים את שאר העתירות.
ואולם לאחר שדעתי נותרה דעת יחיד שלא נתקבלה, וכדי שלא לנעול דלת במוחלט בפני החלטת השר, למען תוכל להתקיים אם יימצא פתרון לבעיה (אם ישנה כזו) של התושבים החילוניים בשכונות הגובלות, הרי מטעמים פרגמטיים בלבד אני מצטרף לתוצאה שבפסק-דינו של הנשיא.
¯
אשר-על-כן אנו מחליטים ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט טל, לדחות את העתירה בבג"ץ 5434/96, ולעשות את הצווים-על-תנאי בבג"ץ 5016/96, 5025/96 ו-5090/96 – מוחלטים במובן זה שהחלטתו של שר התחבורה לסגור, באורח חלקי, את רחוב בר-אילן מתבטלת.
בהתחשב באמור בפיסקה 10 לפסק-דינו של השופט טל, הננו מחליטים, ברוב דעות ובניגוד לדעתם החולקת של השופטים אור, חשין ודורנר, כי ההחלטה האופרטיבית של פסק-דיננו היא כמפורט בפיסקה 106 לפסק-דינו של הנשיא.
בנסיבות העניין איננו עושים צו להוצאות.
ניתן היום, ו' בניסן תשנ"ז (13.4.1997).