5. פסיקה זו מחייבת הבחנה בין קביעתם של הסדרים בענייני דת, הנתונה לסמכותה של הכנסת, לבין ההתחשבות באינטרסים של פרטים, ובכלל זה, לעתים, רגשות דת שלהם, העשויה להיות אף בתחומן של רשויות המינהל. הבחנה זו מקבילה להבחנה שבין רשות הפרט לבין רשות הרבים. עמד על כך השופט חשין בבג"ץ מיטראל הראשון [6], בעמ' 508:
"האינטרס שקנו שומרי מצוות משקלו הוא רב-עד-מכריע בביתם פנימה, וכל עוד מבקשים הם דבר לעצמם; ככל שירחקו מביתם ויקרבו אל רשות הרבים – או אל רשות היחיד של הזולת – או ככל שיבקשו לשלול דבר מן הזולת, כן יחלש כוחו של אותו אינטרס, והרי כנגדו יעמדו אינטרסים של הזולת, ברשות הרבים או ברשות היחיד שלו".
ואכן, בתחומי הפרט והמשפחה, רשאי האדם לקבוע את אורחות חייו (כמובן, בכפיפות לחוק ולאי-פגיעה בזולת), וזכאי הוא להגנה עליהם, לרבות להגנה מפני פגיעה ברגשותיו. הפסיקה, בדרך של חקיקה שיפוטית, הייתה מוכנה להכיר בקיומן של זכויות דומות גם בתחום רחב יותר – תחום הקהילה. כך, למשל, אופשר לרשויות המינהליות לשקול בהחלטותיהן, אף ללא הסמכה בחוק, גם שיקולים שבהגנה על אורחות חיי הקהילה ועל רגשות דת של הפרטים החיים בה.
--- סוף עמוד 176 ---
על יסוד חקיקה שיפוטית זו אושרה בפרשת הליגה [1], סגירת קטע רחוב ליד בית הכנסת המרכזי בעיר בשבת ובמועדי ישראל, בשעות לפני הצהריים, וזאת לאחר שיושב-ראש ועדת התעבורה של העירייה "...בירר כי תנועת מכוניות... גורמת רעש במידה המפריעה למתפללים בבית-הכנסת 'ישורון' להתרכז בתפילה ולהתפלל בנחת" (שם, בעמ' 2667). בדומה לכך אושרה בפרשת ברוך [2], סגירת רחוב בעיבורה של העיר בני-ברק, אשר עיקר אוכלוסייתה חרדית. על יסוד פסיקה זו נסגרו בירושלים בשבתות ובמועדי ישראל 120 רחובות פנימיים באזורים שבהם מתגוררת אוכלוסיה חרדית.
לעומת זאת, בתחום הרחב, החברתי-ציבורי, עמדה הפסיקה על העיקרון, שהתחשבות בשיקולים שבדת תוכל להיעשות רק במסגרת הסדר שייקבע על-ידי הרשות המחוקקת או מכוח הסמכתה המפורשת.
6. בענייננו, פקודת התעבורה [נוסח חדש], אף אם נחיל על הסמכויות שמכוחה את ההלכה הפסוקה האמורה בדבר תחום הקהילה – אינה יכולה לשאת סמכות סגירה מטעמי דת של עורק תנועה ראשי, אשר המפקח על התעבורה קבע לגביו, במכתבו לראש-עיריית ירושלים מיום 29.11.1994, כי מבחינה תעבורתית "לא יעלה על הדעת סגירתו של ציר זה לתנועה בשבתות או בכל מועד אחר". עורק תנועה ראשי אינו שייך ליושבים בצדיו. הוא משרת את כל בני העיר ועמם את המבקרים המנצלים את יום המנוחה לבוא אליה. המתיישבים לצד עורק כזה צריכים לצפות כי ציר התנועה לא יופקע לצורכיהם למען הגן על רגשותיהם, וכי לא תיחסם בו התנועה לכלל הציבור כפי שאין הם יכולים לצפות לדילול התנועה למען שמירה על איכות חייהם. זאת, כאמור, כל עוד אין הוראה מפורשת בחוק הקובעת אחרת.
7. נסיעת יהודים במכוניותיהם בכל מקום, ולא כל שכן בעיר הקודש, פוגעת ברגשות הדת של התושבים החרדים גם אם אינה נעשית לנגד עיניהם. שהרי "כל ישראל ערבים זה בזה" (שבועות, לט, א [ו]). בוודאי מחריפה הפגיעה, כאשר הנסיעה בשבת נעשית לנגד עיניו של ציבור זה. סגירת דרכי המלך עלולה לפגוע אף ברגשותיו של ציבור חילוני, המבקש לנוע באופן חופשי בשבתות ובחגים. עמד על כך השופט אור, בבג"ץ מיטראל הראשון [6], בעמ' 500:
"...הגנה על רגשותיו של חלק אחד מן הציבור עלולה בקלות לחרוג ולהפוך פגיעה ברגשותיו של חלק אחר מן הציבור".
איזון מורכב זה בין רגשותיהם וצורכיהם של שני חלקי האוכלוסיה הוא עניין למחוקק.
--- סוף עמוד 177 ---
חוק מעצם מהותו, קובע נורמות כלליות. החוק כולל אמות-מידה, שהן פרי איזונים בין אינטרסים שונים, ולעתים מתנגשים, של קבוצות אוכלוסיה. באין הסדר בחוק, מהווה ההחלטה בענייננו החלטה מקרית וספורדית, אשר באה בתגובה להפגנות אלימות. אין היא מבוססת על אמות-מידה ברורות. היא אינה שוויונית. היא עלולה לגרום להסטת התנועה בשבתות – שנפחה, כעולה מן הבדיקות שנערכו, משמעותי – מרחוב בר-אילן אל מסלולים חלופיים שאף בהם מתגוררת אוכלוסיה חרדית, שכבר עתה נפגעת מן התנועה הקיימת. במה עדיפים רגשות הדת של תושבי רחוב בר-אילן על אלה של תושבי המסלולים החלופיים, שעקב ההחלטה תגבר עד מאוד הפגיעה בהם? וכיצד תגיב הרשות, אשר התנתה את סגירת רחוב בר-אילן בהותרת המסלולים החלופיים פתוחים לתנועה בשבתות, אם האוכלוסיה הגרה בהם תצא להפגנות כנגד התגברות התנועה? לא מצאתי בהחלטת השר תשובה לשאלות אלו.
8. לדעתי, אין זה מן הראוי – בדרך של חקיקה שיפוטית – להרחיב את סמכויותיו של המפקח על התעבורה, ולאפשר לו, תוך עקיפת הרשות המחוקקת וללא אמות-מידה ברורות ושוויוניות, להכריע במחלוקת ציבורית קשה. זו "קפיצת מדרגה" בלתי ראויה, שאין בידיי לקבלה.
אשר-על-כן, לו דעתי נשמעה היינו מקבלים את העתירות בבג"ץ 5016/96, בג"ץ 5025/96 ובג"ץ 5090/96 ופוסקים כי ההחלטה בדבר סגירת רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדי ישראל פסולה. ממילא יש לדחות את העתירה בבג"ץ 5434/96 שביקשה להרחיב את היקף הסגירה.
השופט צ' א' טל
הסכסוך, כפי שמציין הנשיא ברק, הוא בעיקרו מאבק חברתי-ערכי, ורק עטיפתו היא עטיפה של משפט. בהיותו כזה, אין הוא מתאים כל כך להכרעה בכלים שיפוטיים, ולכן גם באה ההצעה מצד בית-משפט זה להקמת ועדה ציבורית, בתקווה שזו תמצא פתרון מתאים. תקוה זו לא נתמלאה ולכן נטל על בית-המשפט לומר את דברו.
העותרים, רובם ככולם, עותרים ציבוריים, הבאים לריב ריבם של נוסעי הרכב בשבתות ובמועדים. דבר זה מדגיש עוד יותר את אופיו הערכי של המאבק: מצד אחד, בני השכונות הסובבות ועוטרות את רחוב בר-אילן, דרי המקום, שהנסיעה בו בשבתות ובמועדים כמדקרות חרב בלבם, ומן הצד האחר העותרים, החרדים לחופש התנועה ולחופש מכפייה דתית.
--- סוף עמוד 178 ---
לתומי חשבתי שדווקא אנשי ציבור מן המעלה הראשונה, כגון העותרים, יגלו רגישות וסובלנות ולא יעמדו על זכותם לחלל את השבת בתוככי השכונות הללו לעיני התושבים, הם וילדיהם, לאורך כל יום השבת.
סוף-סוף החלטת השר, הן במקורה על-פי ועדת שטורם, והן בסופה על-פי ועדת צמרת, לא באה לסגור את הרחוב כל היום כולו. רק שעות מסוימות אמור הרחוב להיות סגור, בשעות שעוצמת הפגיעה בתושבים קשה ביותר. לכאורה, היו העותרים עצמם צריכים לראות בזה איזון מתאים, בין זכותם להשתמש ברחוב הזה גם בשבתות, ובין זכותו של הציבור המקומי לנוח מחילול נורא של כל הקדוש להם, לכל הפחות שעות מעטות ביום. מה גם שאפילו באותן שעות שרחוב זה יהיה סגור, תעמודנה לרשות המשתמשים דרכים חלופיות שאינן מאריכות את הדרך אלא בדקה ומשהו. כמדומה לי שהנימוס האלמנטרי ומידת הסובלנות היאה לאנשי ציבור, מחייבת זאת.
אבל "הצליח מעשה שטן", ושטן המחלוקת מרקד בינינו בכל עוז.
כאן ארשה לעצמי לומר גם דבר של ביקורת כנגד האלימות. אני מאמין שדווקא האלימות מצד חלק (אולי חלק קטן) מן הציבור שומר השבת המנסה לכפות את שמירת השבת ברגימת אבנים והתפרעויות, דווקא היא שהקשיחה את לבם של העותרים ואטמה את אוזנם משמוע את זעקת השבת האמיתית. לא זה דרכה של תורה, ש"דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי-נ.עַם וְכָל-נְתִיב.תֶיהָ שָׁלוֹם" [משלי, ג, יז וז]. רגימת נוסעי רכב באבנים היא עצמה חילול שבת, ויש בה כדי לסכן את חייהם של הנוסעים. והלא משנה מפורשת היא במסכת סנהדרין, שמחללי שבת אינם מסוג העבריינים שמצילים אותם מן העבירה, בנפשם (סנהדרין, עג, א [ח]).
ייתכן מאוד, שאלמלא האלימות וההתפרעויות, היו גם העותרים רואים את צדקת האיזון שבהחלטת שר התחבורה.
עם כל זה, הייתי מצפה מצד אנשי מעלה לגילוי הבנה וסובלנות, באשר עוצמת הפגיעה באורח חייהם ובנשמתם של בני המקום גדולה עד מאוד.
2. ועוד דבר כנגד הצד ההילכתי. כשם שהסכסוך אינו, בעיקרו, משפטי, כך אינו, בעיקרו הילכתי. אינני בטוח שעמדת השר מעוגנת בהלכה היהודית. אם סגירה, ולוא גם חלקית, של הרחוב בשבת, כרוכה בהארכת הדרך ולכן גם בריבוי חילול השבת, מסופקני אם ההלכה רואה זאת בעין יפה. אדרבא, ככל שנמעט במלאכה – עדיף (זה גם הטעם להצעת הפשרה לסגור את רחוב בר-אילן, כנגד פתיחת רחוב ים-סוף. אם סגירת הרחוב כרוכה בין כך ובין כך בפתיחת דרכים עוקפות, מה לי דרך עוקפת זו ומה לי זו,
--- סוף עמוד 179 ---
ואז בוודאי עדיפה דרך עוקפת המשיגה הסכמה חברתית לסגירת רחוב בר-אילן. חבל שהצעה זו, שהתקבלה על דעת העותרים, נדחתה דווקא על-ידי השר והציבור הדתי).
3. לא זכינו שהסכסוך ייפתר על דרך הסובלנות. טוענים העותרים, שהם היו נכונים לגלות סובלנות אילו "הצד השני" היה מגלה סובלנות אף הוא. כבר השיב על כך חברי הנשיא ברק, באומרו (בפיסקה 103 לפסק-דינו):
"לדעתי, עלינו להיות עקביים בתפיסותינו הדמוקרטיות. על-פי תפיסתה של הדמוקרטיה, הסובלנות המדריכה את בני החברה היא הסובלנות כלפי הכול – גם כלפי חוסר הסובלנות. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
'...המשטר הדמוקרטי מבוסס על סובלנות... זו סובלנות למעשי הזולת ולדעותיו. זו סובלנות גם כלפי חוסר הסובלנות. בחברה פלוראליסטית כשלנו הסובלנות היא הכוח המאחד אותנו והמאפשר לנו חיים משותפים...' (בג"ץ 399/85 הנ"ל, בעמ' 276).
עלינו להיות סובלניים גם כלפי מי שאינו סובלני כלפינו. זאת, משום שלא נוכל אחרת; זאת, משום שאם לא נהיה סובלניים כלפי חסר הסובלנות, נערער את הבסיס לקיומנו המשותף. קיום זה מבוסס על מגוון דעות ותפיסות, לרבות השקפות שאינן נראות לנו כלל, ובהן ההשקפה כי הסובלנות אינה הדדית".
יתרה מזו, אין ה"סובלנויות" שקולות כלל וכלל. לא הרי "סובלנות" הכרוכה באי-נוחות קלה מצד המשתמש בדרך עוקפת, כהרי ה"סובלנות" הכרוכה בפגיעה אנושה ביום הקדוש ובאורח חייו של הציבור המקומי. אני מסתכן בדוגמה קיצונית, אבל כדרכה של קריקטורה היא מוגזמת מדעת, כדי להדגיש את הנקודה המבוקשת; אני נזכר בשירו של היינריך היינה, ובו אומר יעקב לעשו (בתרגום חופשי לעברית):
"זה שנות אלפיים שאנו סובלים זה את זה באחווה; אתה סובל שאני נושם – וכאשר אתה משתולל – סובל אני".
4. לא זכינו שהסכסוך ייפתר על דרך הסובלנות. יש אפוא לשקול, מבחינה משפטית, מה עומד כאן כנגד מה.
חברי, כבוד הנשיא, נותן שבח ומעלה לשבת ומעלה אותה על נס, עד כדי כך שהוא אומר שהשבת:
--- סוף עמוד 180 ---
"...מהווה אבן יסוד במסורת היהודית. היא סמל המבטא באופן מובהק את דברה של היהדות ואת צביונו של עם ישראל. טול מהיהדות את השבת ונטלת ממנה את נשמתה".
יפים הדברים כשהם לעצמם ונאים הם לאומרם. אבל מול השבת מעמיד הנשיא את חופש התנועה, שהוא בעיניו זכות יסוד הנגזרת מכבוד האדם. אבקש לחלוק. חופש התנועה נחשב אמנם לזכות יסוד, אבל אין הוא נגזר, לדעתי, מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. יש זכויות חשובות שלא נמנו בחוק היסוד, ולא בכדי. לדעתי יש לנהוג זהירות רבה ולא לקרוא לתוך חוק היסוד מה שאין בו. בית-המשפט העליון של מדינת ישראל הגן על זכויות יסוד גם לפני שבאו חוקי היסוד לעולם, וחזקה עליו שיעשה כן גם אחריהם.
חופש התנועה הוא אכן מן החירויות החשובות ביותר, גם אם אין הוא נגזר מכבוד האדם. אבל גם הוא, כמו כל החירויות כמעט, יחסי הוא ואינו אבסולוטי. צא וראה עד כמה מוגבל חופש זה בכל מקום ובכל זמן, הכול לפי צורכי השעה והמקום. השבת, לעומת זאת, בעיני "עם מקדשי שביעי" היא ערך כמעט אבסולוטי, והיא נדחית רק מפני פיקוח נפש, או חשש לפיקוח נפש. הלא הדברים כתובים על "ספר הישר". כדי לסבר את האוזן, אביא רק מקצת מן המקצת.
השבת היא "בְּרִית עוֹלָם" ו"אוֹת הִיא לְע.לָם" בין הקב"ה ובין ישראל (שמות, לא, טז-יז [ט]):
"וְהָיָה אִם-שָׁמ.עַ תִּשְׁמְעוּן אֵלַי... וּלְקַדֵּש אֶת-יוֹם הַשַׂבָּת לְבִלְתִּי עֲש.וֹת-בּ.ה כָּל-מְלָאכָה: וּבָאוּ בְשַׁעֲרֵי הָעִיר הַזּ.את מְלָכִים וְשָ.רִים ישְׁבִים עַל-כִּסֵּא דָוִד... וְיָשְׁבָה הָעִיר הַזּ.את לְעוֹלָם: ... וְאִם-ל.א תִשְׁמְעוּ אֵלַי לְקַדֵּשׁ אֶת-יוֹם הַשַׂבָּת וּלְבִלְתִּי שְ.אֵת מַשָּ.א וּב.א בְּשַׁעֲרֵי יְרוּשָׁלִַם בְּיוֹם הַשַׂבָּת וְהִצַּתִּי אֵשׁ בִּשְׁעָרֶיהָ וְאָכְלָה אַרְמְנוֹת יְרוּשָׁלִַם וְל.א תִכְבֶּה" (ירמיהו, יז, כד-כז [י]).
גם שאר הנביאים הוכיחו על השבת (יחזקאל, כ [יא], עמוס, ח [יב], נחמיה, פרקים ט, י, יג [יג]). ו"מצוות שבת שהיא שקולה כנגד כל מצותיה של תורה" (ירושלמי, ברכות, א, ח [יד]), ו"לא חרבה ירושלים אלא בשביל שחיללו בה את השבת" (שבת, קיט, ב [טו]).
לא רק מבחינה דתית, גם מבחינה לאומית ומבחינה אוניברסלית-אנושית, השבת היא ערך עליון. ידועים דברי אחד העם:
--- סוף עמוד 181 ---
"מי שמרגיש בלבו קשר אמתי עם חיי האומה בכל הדורות, הוא לא יוכל בשום אופן לצייר לו מציאות עם ישראל בלי 'שבת מלכתא'. אפשר לומר בלי שום הפרזה כי יותר משישראל שמרו את השבת, שמרה השבת אותם" (על פרשת דרכים, ח"ג, ל).
"השבת היא היצירה הגאונית ביותר של הרוח העברי וכל הפוגע בה כפוגע בבבת העין של האומה" (ח' נ' ביאליק מאזניים י'-י"א, תרצ"ד; על-פי ספר השבת: פרשת השבת, ערכה, גילוייה והשפעתה בחיי עם ישראל מימי קדם ועד היום הזה [טז]).
עצם החלוקה לשבעה ימי השבת, המקובלת על העולם כולו, חלוקה שאין לה כל שורש בתקופות ובמזלות, לא בחמה ולא בלבנה ולא בכוכבים, היא עדות, כדברי רבי יהודה הלוי, על קדמותה של השבת ועל האוניברסליות שלה.
וראה ספרו החשוב של הוגה הדעות, פרופ' אברהם יהושע השל A.J. Heschel The [יז] Sabbath: Its Meaning for Modern Man על השבת ועל משמעותה לאדם המודרני.
לפיכך, מול "חופש התנועה", שהיא זכות יסוד חשובה, עומדת "שבת קדש" שהיא חובתו וזכותו הכמעט אבסולוטית של עם ישראל.
5. אבל לאמיתו של דבר, אין כאן התמודדות כלל בין "חופש התנועה" לבין השבת. אין איש, גם לא שר התחבורה, מבקש לשלול או לבטל חופש זה מן העותרים, ומכל אדם. ההתמודדות היא בין פגיעה קלה ביותר בחופש התנועה, אי-נוחות קלה, ובין פגיעה אנושה ברגשותיהם ובאורח חייהם של הציבור המקומי.