הכביש ברחוב בר-אילן, כהגדרתו בהחלטת השר, מהווה "דרך עורקית בעלת גישה ישירה לשימושי קרקע גובלים". מכאן, שענייננו בכביש המהווה הן ציר עורקי והן דרך גישה מקומית. סגירתו של כביש כזה מותנית בסיפוקם של הצרכים התעבורתיים השונים שלהם משמש הכביש. בהחלטתו הצביע השר על הדרכים שבהן, לדעתו, יש משום חלופה סבירה לתנועה העורקית ברחוב בר-אילן, אך השר, כעולה מגוף החלטתו, כלל לא בדק את צורכי התעבורה של האוכלוסיה החילונית המתגוררת בתוך השכונות החובקות את רחוב בר-אילן, ולא הציע פתרונות חלופיים לסיפוקם. אכן, לגודלה המשוער של האוכלוסיה שבה המדובר לא סופקו לנו כל נתונים, אך בעיניי, אין לכך כל חשיבות. לצורך ההחלטה הנני נכון להניח, כי הרוב המכריע של תושבי השכונות הללו אכן משתייך לזרמים החרדיים, המייחלים לסגירת הרחוב בשבתות מכול וכול, וכי מספר החילוניים (לרבות שומרי שבת שקרוביהם ומכריהם החילוניים באים לבקרם בשבת) מהווה מיעוט קטן. אלא שמאזן השיקולים מחייב, כי בטרם תיפול החלטה
--- סוף עמוד 170 ---
בדבר סגירתו של הכביש, תימצא חלופה נאותה גם לצורכי התעבורה של מיעוט זה. וכפי שקבע חברי הנשיא בפסק-דינו, די בפגם זה שנפל בהחלטת השר כדי לחייב את ביטול החלטתו והחזרת העניין אליו לבדיקה ולמתן החלטה חדשה. השאלה, אם לצרכים התעבורתיים המקומיים יש פתרונות חלופיים אפשריים, היא עניין לשר לענות בו. על-כל-פנים, בהיעדר חלופות פיזיות אפשריות, בידי השר לשקול חלופה נורמטיבית, כגון קביעת הסדר שיאפשר מתן היתרי תנועה בכביש בשעות הסגירה, אם הבקשה לכך הוגשה מטעם תושב קבוע באחת השכונות, בין ביחס לכלי רכב שבבעלותו ובין ביחס לכלי רכב שבבעלות אדם שאינו תושב. כל עוד לא הוצבע על קיומן של חלופות פיזיות אפשריות לצורך התעבורתי המקומי, או לא נקבעה חלופה נורמטיבית שתספק מענה לצורך זה, לא הוקמה תשתית להחלטה בדבר סגירתו של הכביש.
משמעות ההנחה בדבר קיומן של חלופות לציר העורקי
4. בהחלטת השר להורות על סגירתו בשעות התפילה של רחוב בר-אילן נכלל תנאי כהאי לישנא:
"כל עוד רחוב בר-אילן סגור כאמור, ישארו שדרות גולדה מאיר (כביש רמות) והכניסות לירושלים פתוחות. כן ישאר פתוח לכלי רכב פרטיים בשבתות ובמועדי ישראל נתיב התחבורה הציבורית ברחוב יפו".
תנאי זה, המהווה חלק מן ההחלטה לסגירת הרחוב, יסודו בהנחה שכל הדרכים שפורטו מהוות חלופות נאותות לרחוב בר-אילן ככביש עורקי. הנחת השר נסמכה על המימצאים שהעלו הבדיקות: כל אחת מהדרכים האמורות מספקת ציר נסיעה עוקף לרחוב בר-אילן, והשימוש בציר העוקף מאריך את משך הנסיעה, לכל כיוון, בכשתי דקות לכל היותר. מקובל עליי, כי מן ההיבט התעבורתי הטהור (ה"פיזי"), הדרכים החלופיות עשויות לספק צירי עקיפין לתעבורה העורקית הנעה ברחוב בר-אילן, ולפיכך ראויות להיחשב כחלופה סבירה לתנועה בכביש בר-אילן. אך בכך לא סגי. בחירת חלופות ראוי לה כי תיעשה על-פי אמות-מידה שנקבעו לכך, ומן החומר המצוי בפנינו לא עולה, כי השר (בטרם קבע את החלופות) הקדים וקבע אמות-מידה כלשהן לבחירתן. הווה אומר, כי הדרכים שנבחרו לשמש כחלופות לא נבדקו משום בחינה אחרת, זולת אורכו של הציר העוקף בהשוואה לאורכו של רחוב בר-אילן, כציר תנועה ליעד נתון. שאלה חשובה שהייתה טעונה בירור מוקדם, ושכלל לא נבדקה, היא, אם האוכלוסיה היושבת לאורך הדרכים שהוגדרו כחלופות אינה משתייכת לאותם חוגים שמהם מורכבת האוכלוסיה שההתחשבות ברגשותיה וברגישותה הביאו את השר לכלל החלטה כי מוצדק לסגור את רחוב בר-אילן. פשיטא שאילו נבדק ונמצא שגם לאורך הדרכים שהוגדרו כחלופות, כולן או חלקן, שוכנת אוכלוסיה שברובה המכריע משתייכת לעדות החרדים, הדעת נותנת שהשר היה חוזר ושוקל אם דרכים אלו ראויות להיחשב כחלופות
--- סוף עמוד 171 ---
נאותות, אף שתנאיהן הפיזיים מתאימים לכך. הלוא אין זה מתקבל על הדעת, שבהינף קולמוס יעתיק השר מסות של תנועה מרחוב בר-אילן לצירי תנועה חלופיים, תוך שיסתכן בדרישות מצד האוכלוסיה שלאורך צירי התנועה הללו להשוות את רמת שמירת השבת בכבישים הסמוכים לשכונותיהם לרמתה ברחוב בר-אילן; היינו לסגור גם את הכבישים הסמוכים אליהם לתנועת כלי רכב. חברי הנשיא (בפיסקה 95 לפסק-דינו) מטעים את ההבדל בין "כביש החוצה שכונות חרדיות בלבן, כאשר משני עבריו מתגוררים אלפי חרדים, לבין כביש המצוי בשולי שכונות חרדיות". אכן אפשר שהבדל זה עשוי להוות טעם להבחנה בין רחוב בר-אילן לבין כבישים אחרים, העוברים בסמיכות, או משיקים, לשכונות חרדיות, אך אינם חוצים שכונות כאלו. דא עקא שהבחנה זו (כהבחנה אפשרית) נכללה בפסק-דינו של הנשיא, בעוד שבתצהיר תשובתו של השר אין כל זכר להבחנות אפשריות כלשהן.
מלכתחילה סברתי, כי גם פגם זה בהחלטת השר ראוי שיביא לביטול החלטתו. אך לבסוף נחה דעתי שגם לעניין זה אוכל להצטרף למסקנת הנשיא, כי אם וכאשר תעלה על הפרק החלטה בדבר סגירת דרך שבהחלטה הנוכחית נקבעה כחלופה לסגירתו של רחוב בר-אילן, יהיה עלינו לדון בה לגופה; מה גם שהחלטה כזאת בהכרח תחזיר לדיון את שאלת סגירתו של רחוב בר-אילן עצמו. מסקנה זו (כדברי הנשיא, שם) נסמכת על הנחה מובנת מאליה, שלפיה "ברור כי ברגע שנשקלת האפשרות לסגור את הכביש החלופי – ובהנחה שהדבר אפשרי, על-פי אמות-המידה המקובלות – נפתחת מאליה שאלת סגירתו של הכביש שהחלופה שימשה אותו". עמדה זו אבקש לחזק בשתיים. האחת, באימוץ קביעתה המוצדקת של ועדת צמרת (שנכללה בגדר המלצותיה לגיבוש הסדר כללי לטיפול בבקשות לסגירת דרכים), ועל-פיה "לא תיסגר דרך שנקבעה בעבר כחלופה סבירה לדרך שנסגרה, אלא אם כן החלופה הסבירה שתימצא לה תהיה גם חלופה סבירה לדרך הראשונה שנסגרה". ושנית, בהבהרה: אם ביום מן הימים ייקלע השר למצב שבו יתקשה לסרב לדרישה לסגירתה של איזו מן החלופות לרחוב בר-אילן, בלי להפר בכך את שורת השוויון בין אוכלוסיות בעלות אינטרס זהה, ובשל עקרון השוויון לא יוכל גם להסכים לפתיחתו מחדש של רחוב בר-אילן, המסקנה שתתחייב מכך, לשיטתי, לא תהא כי השר רשאי להורות גם על סגירתה של הדרך החלופה, אלא כי על השר מוטלת חובה לפתוח מחדש את רחוב בר-אילן ובמקביל להשאיר פתוחה לתנועה גם את הדרך החלופה. הנה-כי-כן, אי-קביעתן של אמות-מידה לבחירת דרכים חלופיות, כחלק מן הטיפול המינהלי בבקשה לסגירתה של דרך, צופנת קשיים ותלאות לרוב. ייטיב השר לעשות אם ינצל את השהות הניתנת לו בעקבות פסק-דיננו גם להשלמתו של חסר זה.
5. אשר-על-כן, ותוך שאני מסכים לכל יתר נימוקיו ומסקנותיו, הנני מצטרף לפסק-דינו של חברי הנשיא.
--- סוף עמוד 172 ---
השופטת ד' דורנר
1. אני מסכימה לקבלת העתירה כאמור בפסק-דינו של חברי, השופט אור.
לדעתי, לצד קבלת העתירה בשל אי-הסבירות של החלטתו של שר התחבורה, שעליה עמד חברי, דין העתירה להתקבל כבר מן הטעם שההחלטה אינה נכנסת למסגרת הוראת ההסמכה שמכוחה היא התיימרה להתקבל.
2. כאמור, החליט שר התחבורה – בהפעילו סמכות הנתונה למפקח על התעבורה, שאותה נטל לעצמו – על סגירת רחוב בר-אילן לתנועה בשעות התפילה בשבתות ובמועדי ישראל. השר התנה את הסגירה בכך ששדרות גולדה מאיר (המהוות חלק מכביש מספר 4, הידוע בכינוי "כביש רמות") וכן הכניסות לירושלים יישארו פתוחות לתנועה. כמו כן התנה השר את הסגירה בפתיחתו של נתיב התחבורה הציבורית ברחוב יפו לתנועת כלי רכב פרטיים בשני הכיוונים בשבתות ובמועדי ישראל.
מהי משמעותה של ההחלטה? לאמיתו של דבר, רחוב בר-אילן כלל איננו "רחוב". זהו קטע מעורק תנועה ראשי, שחלקיו מכונים אמנם בשמות שונים – החל מרחוב ירמיהו, עבור ברחובות בר-אילן וחטיבת הראל וכלה בשדרות אשכול – אך מצטרפים למקשה אחת הקרויה ציר אשכול. המתבונן במפת העיר ירושלים יגלה כי ציר זה מהווה ציר הרוחב המובהק היחיד המחבר את הכניסה לעיר מכיוון מישור החוף ואת צפון-מערבה של העיר עם צפון-מזרחה.
החלופה העיקרית שנקבעה על-ידי השר אינה ציר רוחב השקול לציר שנסגר, אלא חיבור של שני צירי אורך המאפשרים את עקיפת ציר הרוחב. חלופה זו – היוצאת מן הכניסה הצפון-מערבית לעיר באזור מי נפתוח ומתחברת לציר אשכול באמצעות שדרות גולדה מאיר – עוברת בלב-לבן של השכונות החרדיות קריית שבע, קריית בעלז, קריית צאנז, עזרת תורה, תל-ארזה וסנהדריה. באזור זה אירעו בעבר מהומות והפגנות אלימות כנגד התחבורה העוברת בו בשבת. עוד יש להדגיש, כי גם לאורכה של החלופה השנייה (רחוב יפו), ובעיקר באזור המשיק לרחוב הטורים מתגוררת אוכלוסיה חרדית.
3. המפקח על התעבורה, בכושרו כרשות התמרור המרכזית, מהווה הרשות המוסמכת לקבוע הסדרי תנועה, לרבות סגירתן של דרכים. הוא שואב את סמכויותיו מתחיקת-משנה – תקנה 17 לתקנות התעבורה. תקנות התעבורה הותקנו מכוח סעיף 70(1) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], שבו נקבע:
--- סוף עמוד 173 ---
"שר התחבורה רשאי להתקין תקנות בענינים אלה:
(1) הסדר התעבורה וקביעת כללים לשימוש בדרכים בשביל כלי רכב, הולכי רגל ואחרים;".
האם בתחיקה זו קיים עיגון לסגירת רחוב בר-אילן לשם מניעת הפגיעה ברגשות דת?
כידוע, רשות מינהלית רשאית להפעיל את שיקול-דעתה רק במסגרת התכלית שלשמה חוקק החוק המסמיך ולשם שמירת האינטרסים שעליהם הוא בא להגן. יפים לעניין זה דברי השופט ברק בבג"ץ 953/87, 1/88 הנ"ל [4], בעמ' 324:
"...אין לה, לרשות השלטונית, חופש לעצב לעצמה את המטרות, שלשמן היא רשאית להפעיל את שיקול-דעתה. שיקול-דעת, המופעל מכוח החוק, חייב להתקיים במסגרת המטרות שהחוק קבען, ובמסגרת זו בלבד. אפילו נאמר בדבר חקיקה במפורש, כי שיקול הדעת הוא מוחלט, הרי גם אז מתפרש שיקול הדעת כמחייב את בעל הסמכות לפעול לשם הגשמת מטרות החקיקה שמהן יונקת סמכותו".
ראו גם י' זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [91], בעמ' 744-745.
על סמך עקרון יסוד זה נפסלו, בין השאר, צו הפיקוח על מזונות (גידול חזיר), תשי"ד-1954, שהוצא מטעמי דת מכוח חוק שמטרתו לחלק באופן צודק מצרכי מזון בתקופת חירום (פרשת לזרוביץ [5], בעמ' 55); התניית רישיונות לייבוא מוצרי מזון לארץ בקיומה של תעודת כשרות, שנעשתה מכוח תחיקה שתכליתה כלכלית (בג"ץ 231/63 רטף, הספקת מזון בע"מ נ' שר-המסחר-והתעשיה ואח' [81]); החלטת רשות מקומית לשנות תכנית מיתאר במטרה למנוע הקמת מרכז דתי-נוצרי, אשר התבססה על חוק שמטרתו תכנון הבנייה (בג"ץ 392/72 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה ואח' [82], בעמ' 772) והחלטה לאסור ייבוא בשר טרף, שנתקבלה מכוח חוק שמטרתו כלכלית (פרשת מיטראל [6], בעמ' 503-504, 509 (להלן – בג"ץ מיטראל הראשון)).
עוד פסק בית-משפט זה, כי מכוח חוק המסמיך רשות מקומית להסדיר עניינים מוניציפליים בחוקי עזר, אין הרשות מוסמכת להתקין חוקי עזר למטרה דתית. נקבע כי רשות מקומית אינה רשאית לפעול למטרות דתיות אלא אם היא הוסמכה לעשות כן בחוק מפורש. כך, למשל, נפסל חוק עזר שאסר מטעמים דתיים גידול חזירים ומכירת
--- סוף עמוד 174 ---
בשרם (פרשת פריידי הנ"ל [76], בעמ' 752); בוטלה החלטה של רשות מקומית לסרב להעניק רישיון לאטליז משום שנמכר בו בשר טרף (פרשת אקסל הנ"ל [75], בעמ' 1532) וכן בוטלה הרשעתם של בעלי תחנת דלק, אשר פתחו אותה בשבת בניגוד לאמור בחוק עזר (ע"פ 217/68 הנ"ל [12]). גישה זו באה לידי ביטוי ברור בדבריו של הנשיא אולשן, אשר נכתבו עוד בראשית ימיה של המדינה, בהתייחסו לסירובה של עירייה להעניק רישיון לאיטליז טרף:
"...הקונפליקט בין אלה הרואים באיסור אכילת בשר חזיר דבר שבקדושה, או דבר שהוא בנפשו של הלאום, לבין אלה אשר אינם רואים את הדבר באספקלריה זו, ובעקבות הקונפליקט הזה, או בקשר אתו, קיים גם הבדל דעות אחר: בין אלה הסבורים, כי יש לכפות על-ידי חוק את האיסור על הכלל ללא כל התחשבות בקונפליקט הזה, לבין אלה (וביניהם שבעצמם אינם עוברים על הלאו הזה) הסבורים, כי במדינה דמוקרטית אין מקום לכפיה כזאת ושיש להשאיר את הדבר למצפונו של כל אדם ואדם ולשטח המוסר.
הבעיה הזאת היא לדעתנו בעיה כללית וארצית, שאינה מיוחדת למקום מסויים, ופתרונה נתון לסמכותו הייחודית של המחוקק הארצי, אלא אם כן מצא המחוקק הארצי לנכון להעביר את כוח ההחלטה בעניין זה לסמכויות המקומיות.
...
הדבר המציין משטר דמוקרטי הוא, שהכוח להגביל את חופש הפרט שאוב מרצון העם, ולפיכך הוא מסור למוסד הרשאי לדבר ולהחליט בשמו, והוא – בית המחוקקים.
...
בכוח הזה להגביל את חופש הפרט המסור לידי בית-המחוקקים כלול גם הכוח להסמיך אחרים, כמו עיריות, שרים, רשות מוסמכת וכו', להעניק להם את הכוח להגביל את חופש הפרט בשטחים מסויימים. במקרים כאלה שואבת הרשות המוסמכת את הכוח הזה בעקיפין מרצון האומה. לכן על בית-המחוקקים להעניק את הכוח הזה במפורש ובדברים שאינם משתמעים לשתי פנים, ובעיקר כאשר הענין נוגע בבעיה שהיא ארצית הרבה יותר מאשר מקומית. במקרה האחרון אין ללמוד על הענקת כוח כזה מכללא, אלא אם כן הכוונה להעניק כוח זה בולטת ומשתקפת באופן ברור בנוסח החוק או במטרתו המפורשת" (פרשת אקסל הנ"ל [75], בעמ' 1531-1532).
--- סוף עמוד 175 ---
4. בעקבות פסיקה זאת, שקבעה כי הטלת הגבלות על זכויות האדם מטעמי דת מצויה בסמכותה הייחודית של הרשות המחוקקת – הכנסת – התקבלו חוקים אחדים שביקשו לאזן בין השיקולים השונים בתחום זה. כך, למשל, חוק הרשויות המקומיות (הסמכה מיוחדת), תשי"ז-1956, הסמיך רשויות מקומיות להגביל או לאסור, בחוקי עזר, מכירת בשר חזיר ומוצריו המיועדים לאכילה בתחום שיפוטן, אך לא נאסרו (ואף לא נקבעה הסמכה לאסור) אכילה של בשר חזיר, ייצורו ועיבודו, או הגשתו במסעדות. החוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), תשנ"א-1990, הסמיך עירייה לאסור בתחום שיפוטה או בחלק ממנו פתיחה של בתי עינוגים בימי המנוחה מטעמים שבמסורת דתית, אולם לא נאסרה באופן גורף פתיחת בתי עינוגים בשבתות ובמועדי ישראל. לאחרונה, לאחר פסילת החלטת הממשלה לאסור ייבוא בשר טרף בבג"ץ מיטראל הראשון [6], הוכללה בחוק-יסוד: חופש העיסוק "פיסקת התגברות" (סעיף 8 לחוק-היסוד), אשר אפשרה את חקיקתו של חוק בשר ומוצריו, תשנ"ד-1994, האוסר על ייבוא בשר טרף לארץ, אך אין בו איסור למכור בשר כזה בתוך הארץ. עתירה שהוגשה נגד תוקפו של חוק זה נדחתה, וחוקתיותו אושרה (בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ ואח' נ' כנסת ישראל ואח' [83]).