השר תמך את יתדותיו גם בהמלצות ועדת שטורם. ועדה זו הוקמה על-ידי עיריית ירושלים, ולא על-ידיו. מטרתה הייתה להגיע לפתרון של פשרה שאינו זהה בהכרח לפתרון השיפוטי. יש משקל מסוים להמלצות הוועדה אם כי נתברר שפרוטוקולי הדיון שלה לא נשמרו. אף נתברר בדיעבד, כי לאחר ששר התחבורה הקודם סירב לסגור את רחוב בר-אילן לפי ההמלצה, נסגרו כמה רחובות שוועדת שטורם החליטה שיישארו, בשלמותם או בחלקם, פתוחים. סגירת רחוב בר-אילן לא תהא תואמת אפוא את הצעות ועדת שטורם במלואן.
גם הפתרונות שאותם הציעו חברי ועדת צמרת הם פתרונות של פשרה שאינם תואמים בהכרח את הפתרון השיפוטי. השר בחר לשלות ממכלול ההצעות שהוגשו לו את המסקנה שאין הוועדה שוללת בכל הנסיבות את סגירת רחוב בר-אילן, אך לא היה מוכן לקבל את התנאים שחלק מחברי הוועדה התנו בעניין זה. השאלה אם השר היה רשאי לעשות כן תידון בסמוך. כפי שיתברר להלן קיים משקל מסוים גם למסקנה זו.
לפני קבלת החלטתו של השר הוא נתן דעתו גם לעמדתו של המפקח על התעבורה, כעולה ממכתבו של האחרון מיום 6.11.1996 (המוצג מש/6 לתצהירו של השר). מהאמור במכתב זה יוצא, שהנתונים התעבורתיים שהיו בידיו לא נשתנו, למעט העובדה ששיעור המשתמשים ברחוב בר-אילן בשבתות לעומת המשתמשים בו בימי חול קטן מכפי שסבר בעבר. המפקח על התעבורה קבע במכתבו גם שרחוב גולדה מאיר "מהווה חוליה חיונית ברשת הרחובות הזמינה בשעות שבהן יסגר רח' בר-אילן" וכי תותר התנועה בשבתות ברחוב יפו לשני הכיוונים ועל-ידי כך ייפתח ציר תנועה נוסף ונוח למשתמשים בשבתות, המאפשר גישה נוחה לכביש מס' 1 ומשם לשכונות הצפוניות של ירושלים.
בכל החומר שהיה לפני שר התחבורה לא נכללו כל נתונים לגבי התושבים החילוניים של רחוב בר-אילן ולגבי מבקריהם וגם לא נכללו כל המלצות לגבי האופן שבו יש לשמר את זכויותיהם. נתונים כאלה מצויים בעתירה שהוגשה בבג"ץ 5434/96, אך מטבע הדברים שבחינתם מחייבת בדיקה עצמאית של המפקח על התעבורה. נתונים על פגיעות קונקרטיות בתושבים חילוניים כתוצאה מסגירת רחוב בר-אילן מצויים אך לגבי שניים מהעותרים בבג"ץ 5090/96; גם לא נאמר דבר בחומר שהיה לפני השר, לגבי פועלם של איומים והתנכלויות על יישומן של ההמלצות שהיו לפניו, והנושא לא הועמד לפניו כמרכיב בהחלטה או באופן יישומה.
--- סוף עמוד 165 ---
7. האם החלטת השר היא ראויה?
בראשית הדיון בפרק זה ברצוני להקדים שתי הערות: ההערה הראשונה היא שהשאלה העומדת לפנינו אינה מהי ההחלטה שאנו היינו מקבלים לו היה עלינו לקבל החלטה, אלא אם קיימת עילה שבדין להתערב בשיקול-דעתו של השר. לעניין זה יש בידיו מרווח של פעולה. ראוי לנו לשקול התערבות בשיקול-דעת זה רק אם השר התעלם מגורמים מרכזיים שבהם היה עליו להתחשב או אם סטה באופן קיצוני מהמשקל היחסי הראוי של הגורמים שהיה עליו להביאם בחשבון. ההערה השנייה היא שבמקרה הנוכחי אין מתעוררת שאלת ההתנגשות בין מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, שהרי השר ראה להשתית את החלטתו אך על השיקול שיש להבטיח לתושבי רחוב בר-אילן את הזכות להתפלל ללא הפרעה בשעות שנועדו לכך. אפשר אפוא להפעיל שיקול כאמור (בין שהוא קביל ובין שלאו), גם לו היה מדובר – על בסיס שוויון הנתונים – בבני דת אחרת, מוסלמים או נוצרים.
8. לא הופנינו להוראת דין המגדירה "רחוב עורקי". ב"הנחיות לתכנון רחובות בערים" שיצאו מטעם משרד הבינוי והשיכון והמפקח על התעבורה, ושהוגשו לוועדת צמרת, הבחינו המנסחים בין "דרך פרברית מהירה", "רחוב עורקי", "רחוב מאסף" ו"רחוב מקומי". "רחוב עורקי" הוגדר כ"רחוב הנמצא בשולי השכונות והרובעים, מחבר בין הרובעים, משרת תנועה עוברת ומפזר את התנועה מהדרך הפרברית המהירה או מן הדרכים הבין עירוניות אל רשת הרחובות המאספים". אם כי לפני ועדת צמרת התעוררה מחלוקת לגבי היותו של רחוב בר-אילן "רחוב עורקי", במשמעות האמורה, מוכן אני להניח שאמנם כך הוא. כך התייחס אליו המפקח על התעבורה דהיום והוא עונה על רכיבי ההגדרה, כפי שהובאה לעיל.
בנסיבות אלו מתעוררת השאלה אם בכלל קיימת נוסחת איזון בין הגורם התעבורתי לגורם הנעוץ ברגשותיהם וברגישויותיהם של רוב בני המקום. מי שסבור שהגורם הראשון גובר בכל מקרה על פני הגורם השני יסבור שיש להפוך את הצו-על-תנאי מוחלט. לדידי, קיים משקל רב לעובדה שרחוב פלוני ממלא אחר ההגדרה של "רחוב עורקי", אך לא משקל מוחלט. אין קדושה ב"רחוב עורקי", ויכול שהרשות תיתן משקל להבטחת זכות התפילה והפולחן ללא הפרעה גם כשמדובר ב"רחוב עורקי", ובלבד שמשקל זה יהיה מוגבל ולא מעבר למידה הראויה. במקרה שלפנינו המליצו שתי ועדות ציבוריות כי בתנאים מסוימים אפשר לסגור את רחוב בר-אילן בשעות התפילה, ואם כי המלצותיהן ניתנו בתחום הציבורי רשאי היה השר (אך לא חייב) גם מבחינה משפטית
--- סוף עמוד 166 ---
לקבוע שקיימות נסיבות שבהן הטלת הגבלות על התחבורה ברחוב בר-אילן היא אפשרית. איני סבור שקביעה זו מצויה מעבר לתחום שיקול-דעתו הלגיטימי.
השלב הבא הוא בחינת היחס הראוי בין הגורם הראשון לגורם השני. נוכח מרכזיותו התחבורתית של רחוב בר-אילן רשאי השר להגביל את התחבורה בשבת ברחוב האמור, אך במשורה ולא מעבר לדרוש, תוך הבאתן בחשבון של דרכי גישה אלטרנטיביות העומדות לרשות הציבור העובר בכביש. השר נועץ עם גורמי תחבורה רלוונטיים שהביאו בחשבון גם את ההתחשבות בגורם ה"דתי", במובן שכבר הוזכר לעיל, במסגרת משוואת האיזון, והגיע למסקנה שהטלת ההגבלות היא אפשרית מבחינה תעבורתית והיא אינה מצדיקה סגירת רחוב בר-אילן אלא הגבלת התנועה בו בשעות מסוימות. אני מסכים שבכך "מתח" השר את יריעת ההגבלות עד לקצה גבול וכל שינוי עשוי, כתוצאה מתחייבת, להביא לידי שינוי החלטתו. עם זאת כעניין שבהערכה כללית, הגעתי לכלל המסקנה שאין לפסול מבחינה מינהלית את שיקול-הדעת שהופעל, כפי שהופעל, אם מתחשבים אך בגורם הראשון ובגורם השני. ממילא יש לדחות את העתירה שהוגשה בבג"ץ 5434/96.
עם זאת נראה לי שהשר לא שקל את האינטרסים של תושבי המקום החילוניים ושל מבקריהם, שלדידם רחוב בר-אילן אינו רק דרך מעבר אלא גם נתיב גישה למקומות מגוריהם. אינטרסים אלה גוברים, לדעתי, על האינטרסים של הרוב לזכות התפילה ללא הפרעה. לא זו בלבד שלא הובאו לפני השר נתונים על מספר התושבים החילוניים (שחלקם נמנה אולי מטעמים שונים על "המיעוט השקט") אלא שלא הובטחו לתושבים אלה דרכי הגישה לבתיהם בשעות שבהן תהיינה המגבלות בתוקף. כפי שכבר הוסבר לעיל, אין מקובלת עליי התזה ששומה על תושב חילוני, הנוהג בתום-לב, לשנות את אורחות חייו ואת דרכי הגישה למגוריו, אך עקב שינוי אופייה של הסביבה שבה הוא מתגורר.
אין צורך לומר שההנחות הבאות מובנות הן בהחלטתו של השר: ראשית, שגורמים אלימים לא יכשילו בפועל את ביצוע ההחלטה ושנית, שההגבלות שאותן הטיל תעמודנה בתוקפן רק כל עוד האלטרנטיבות התעבורתיות שאותן שקל תעמודנה בעינן בפועל לרשות הציבור. די בכך שאחת מההנחות האמורות לא תתגשם, כדי להשמיט את הקרקע מתחת להחלטה.
9. התוצאה האופרטיבית
מהטעמים שאותם פירטתי לעיל, אני מצטרף לפסק-דינו של הנשיא.
--- סוף עמוד 167 ---
השופט א' מצא
כחבריי הנשיא והמשנה לנשיא, אף אני סבור, כי ביקורתנו על החלטת שר התחבורה, להורות על סגירתו החלקית של רחוב בר-אילן, איננה מעוררת שאלה של חריגה מסמכות אלא שאלה של סבירות ההחלטה בלבד. נקודת המוצא היא, שלמפקח על התעבורה נתונה סמכות להורות על סגירת רחוב לנסיעה בשבת ובמועדי ישראל, מתוך התחשבות באורח החיים הדתי של רוב תושבי השכונה שהרחוב המיועד לסגירה עובר בלבה. וסמכות זו – שמכוחה ניתנה החלטת השר בענייננו – מעיקרא אינה מוגבלת לרחוב "שכונתי-פנימי", אלא חלה (ולמצער עשויה לחול) גם על רחוב "עורקי". משמע, כי גם רחוב בר-אילן, חרף היותו (בראש ובראשונה) "דרך עורקית", אינו מחוסן מפני עוצם ידו של המפקח על התעבורה להורות על סגירתו. אך מקובלת עליי מסקנת חבריי הנשיא והמשנה לנשיא, כי החלטת השר בעניינו של רחוב בר-אילן היא בלתי סבירה בעליל וכי מטעם זה דינה להיבטל. נימוקי הכרעתו ומסקנותיו של הנשיא, שאליהם מצטרף המשנה לנשיא, מקובלים, בכל הכבוד, גם עליי. אך למען תובן עמדתי לאשורה, וכן לשם הדגשת-יתר של הנראה בעיניי ראוי להדגשה מיוחדת, אבקש להעיר בשלושת הנושאים הבאים: הסתמכותו המוטעית של השר על המלצותיה של ועדת צמרת; התעלמות השר מצורכי המיעוט החילוני, כעילה מספקת לביטול החלטתו ומשמעות הנחתנו בדבר קיומן של דרכים חלופיות לכביש בר-אילן כציר עורקי.
ההסתמכות על המלצות ועדת צמרת
2. החלטת השר ניתנה בעקבות המלצותיה של ועדת צמרת והתבססה על אימוץ חלק מהמלצת הוועדה בדבר תנאי סגירתו של רחוב בר-אילן, ככל שעל-פי הנראה לשר, עלתה המלצה זו בקנה אחד עם המלצתה של ועדת שטורם. בעשותו כן נקט השר דרך, שלדידי לא נכללה בתחום הבחירה הלגיטימי שהמלצות ועדת צמרת פרסו בפניו.
ועדת צמרת הבחינה בהמלצותיה בין קביעתו של הסדר כללי מוצע לטיפול בבקשות לסגירת דרכים, לבין קביעת עמדה קונקרטית בדבר תנאי סגירתו של רחוב בר-אילן. ובין זו לזו, לא היה ולא כלום. המלצת הוועדה לקביעת הסדר כללי נושאת, על פניה, אופי משפטי, ואם תמומש אפשר שתמלא חסר (ולפחות תוסיף נדבך) נורמטיבי. ואילו עמדת הוועדה בדבר תנאי סגירתו של רחוב בר-אילן (שעל גדר תוכנה המדויק נפלה, בדיעבד, מחלוקת בין חברי הוועדה לבין עצמם) לא שיקפה אלא ניסיון להצגתה של הצעת פשרה בעלת אופי ציבורי-פוליטי, ושלפי כוונתם המסתברת של מגישיה נועדה להביא על תיקונה המהיר, ושלא בדרך משפטית, בעיה חברתית קשה וכאובה. לנוכח הבחנה זו, היה בידי השר להתייחס להמלצותיה של ועדת צמרת רק באחת משתי דרכים אפשריות:
--- סוף עמוד 168 ---
מחד גיסא, יכול היה להודיע לבית-המשפט, כי הוא מקבל על עצמו לגבש הסדר כללי לטיפול בבקשות לסגירת כבישים ולעגנו בדין, הסדר זהה או דומה לזה שעליו המליצה ועדת צמרת, ולהצהיר כי גם עניין סגירתו של רחוב בר-אילן ישוב וייבחן על-ידיו במסגרתו של ההסדר הכללי אשר ייקבע. ומאידך גיסא, יכול היה להודיע לבית-המשפט על הסכמתו שההכרעה בעתירות, ביחס לסגירת רחוב בר-אילן, תתבסס על הצעתה של ועדת צמרת. לדידי, היה מיטיב השר לעשות לו בחר לילך בדרך הראשונה. ברם, גם אילו בחר לילך בדרך השנייה, שאין בה משום מתן החלטה מינהלית מושכלת, קשה היה לבוא אליו בטרוניה על כך, שהלוא מינויה והגדרת סמכותה של ועדת צמרת לא באו לעולם אלא בעקבות המלצתו של בית-משפט זה שהתבססה על הסכמת כל הצדדים לעתירות.
אך השר בחר בדרך שלישית. מחד גיסא קיבל על עצמו לבחון לגופה, בעזרת הגורמים המקצועיים במשרדו, את המלצת הוועדה ביחס לקביעת הסדר כללי בדבר אופן הטיפול בבקשות לסגירת דרכים, ומאידך גיסא החליט לסגור את רחוב בר-אילן לאלתר. את החלטתו האחרונה ביסס השר על ההנחה, כי "איש מבין חברי הוועדה לא סבר, לאור הנתונים שהוצגו בפניהם, כי אין כל מקום לסגירה כלשהי של רחוב בר-אילן בשבתות ובמועדי ישראל"; וכי רק מיעוט מבין חברי הוועדה ראו לכרוך את החלטת הסגירה "בתנאי שיובטחו הסדרי ניידות של הציבור החילוני בהתאם לצרכיו במסגרת הסטטוס-קוו הקיים". בכך, במחילה, שגה, שכן התנאי האמור היווה חלק מהמלצת הרוב, שנתקבלה בתמיכת חמישה מבין חברי הוועדה. כך עולה מן הדוח שהגישה הוועדה, ואת המלצת הוועדה ניתן היה לקבל (או לדחות) כלשונה ובלי להידרש לחילוקין שנתגלעו בדיעבד בין חבריה ביחס למשמעות אמירתו של יושב-ראש הוועדה במכתב הלוואי שהופנה לשר, כי החלטת הוועדה ביחס לסגירתו של רחוב בר-אילן "הינה המלצה על תנאי". אני סבור, כי אימוץ חלק מהמלצת הוועדה, שמלכתחילה נועדה אך להעמיד הצעה להסדר אפשרי של בעיה חברתית דוחקת, אינו יכול להיחשב כהחלטה מינהלית נאותה. לעניין זה הנני מצטרף לעיקרי ביקורתו של חברי השופט חשין, בפיסקאות 10-11 לפסק-דינו. משמעות הדבר, מבחינתי, היא, שיש לבחון את החלטת השר לגופה תוך התעלמות מהמלצותיה של ועדת צמרת (ועל אחת כמה וכמה – מהמלצתה של ועדת שטורם). ובחינה כזאת של ההחלטה אכן נעשתה בפסקי-הדין של הנשיא ושל המשנה לנשיא.
ההתעלמות מצורכי המיעוט החילוני
3. בבואו להחליט אם לעשות שימוש בסמכות הסגירה הנתונה לו ביחס לרחוב כלשהו – לאחר שהצורך להורות על סגירה, שכשלעצמה הינה מהלך חריג ויוצא-דופן, הוכח בפניו כדבעי – ניצב המפקח על התעבורה בפני שני שיקולים נוגדים: השיקול
--- סוף עמוד 169 ---
ה"תעבורתי" מזה והשיקול ה"דתי" מזה. הפעלת סמכות הסגירה מותנית בכך שההחלטה תשקף איזון נאות בין האינטרס התעבורתי של ציבור המשתמשים ברחוב לבין האינטרס הדתי של האוכלוסיה המבקשת להורות על סגירת הרחוב. ודוק: משקל הבכורה באיזון זה לעולם יינתן לשיקול התעבורתי. משמעות הדבר היא, שבהיעדר חלופה סבירה לסיפוק צורכי התעבורה של ציבור המשתמשים ברחוב, על המפקח להימנע מסגירת הרחוב. השיקול הדתי לבדו, ויהיה משקלו במקרה הנתון רב ונכבד ככל שיהיה, אין בכוחו להכריע את הכף. כלל זה מכתיב את גדר שיקולי ההחלטה, בין ביחס לרחוב שכונתי-פנימי ובין ביחס לרחוב המהווה ציר עורקי. גם רחוב שכונתי-פנימי הינו בבחינת "דרך הרבים", ואף אליו אין להתייחס כאל "רשות היחיד" של תושבי השכונה, לא כל שכן, של "רוב" תושביה. השוני בין רחוב שכונתי-פנימי לבין רחוב המהווה ציר עורקי מתבטא אך בהיקפו ובסוגו של הציבור העלול להיפגע כתוצאה מסגירת הרחוב. סגירתו של רחוב שכונתי-פנימי, החוצה שכונה דתית מובהקת, תפגע בצורכי התעבורה של המיעוט החילוני המתגורר באותה שכונה, לרבות צורכי הקרובים והמכרים של אותו ציבור, המבקשים להיכנס לשכונה בשבת או במועד, לשם ביקור אצל בני-משפחה או ידידים. ואילו סגירתו של רחוב עורקי פוגעת בצורכי התעבורה של כלל הציבור. פשיטא שבהחלטה לסגור ציר עורקי, בשל פגיעתה בצורכי התעבורה של כלל הציבור, יש לשיקול התעבורתי משקל רב וגדול במיוחד. אך התמקדות בהשוואה הכמותית עלולה להטעות. מן הראוי לזכור, כי צורכי התעבורה ה"עורקיים" של כלל הציבור אינם בהכרח חופפים את צורכי התעבורה ה"מקומיים" של תושבי המקום. משמע שכאשר מדובר בכביש המהווה הן ציר עורקי והן דרך גישה מקומית, סגירת הכביש מותנית בקיום חלופה סבירה לכל אחד משימושיו של הכביש; שימושו כדרך עורקית לכלל הציבור מחד גיסא, ושימושו כדרך גישה מקומית לתושבי השכונות הגובלות בו מאידך גיסא.