63. העובדה שמוציאי החשבוניות דיווחו על עסקאותיהם עם המערערות לרשויות מע"מ אינה מלמדת על כשרות החשבוניות כל עוד יהיה בראיות ללמד שחשבוניות אלו הוצאו בידי מי שלא היה הבעלים האמיתיים של הזהב.
64. לכן, אף אם יוכח כי המערערות רכשו את הזהב ושילמו עבורו תמורה מלאה, ככל שאגיע למסקנה כי הזהב לא היה בבעלות מוציאי החשבוניות, ייחשבו החשבוניות ככאלו שהוצאו שלא כדין מבחינה אובייקטיבית.
עם זאת, לא יהיה בכך לסגור את הדלת בפני ניכוי התשומות שכן המערערות יהיו זכאיות להגנה של החריג הסובייקטיבי, בהנחה שיצליחו לשכנע כי לא ידעו, ולא יכלו לדעת, כי מוציאי החשבוניות לא היו הבעלים של הזהב וזאת הגם שנקטו בכל האמצעים הסבירים שעמדו לרשותן.
אזכיר כי החריג הסובייקטיבי הוא מצומצם, נבחן במבחן מחמיר, הנטל להוכחתו מוטל באופן מלא על כתפי המערערות ועליהן לעמוד בו ברף של מאזן הסתברויות.
65. המערערות העלו טענה נוספת לפיה, אף אם לא יעמדו בנטל הסובייקטיבי, עדיין אין בניכוי התשומות על ידן לגרום לנזק לקופת המדינה שכן מרכיב המע"מ דווח ושולם על ידי מוציאי החשבוניות. לאור זאת, נשמר "עקרון ההקבלה" לפי חוק מע"מ ולמערערות הזכות קבל החזר של מס התשומות בו עמדו.
66. אציין כבר כעת כי טענה זו מעוררת קושי.
אכן, כאשר מדווח ומשולם מע"מ העסקאות על ידי המוכר, קמה לרוכש הזכות לנכות את מס התשומות ששילם וזאת בהתאם ל"עקרון ההקבלה", וראו דברי השופטת ד' ביניש בעניין סלע: "הדיון להלן מתפרס אך על מצבים שבהם תוצאת היותה של החשבונית "שלא כדין" היא כי המע"מ שאמור היה להיות משולם בגינה לא הגיע לשלטונות המס" (עניין סלע, פסקה 14).
עם זאת, כשם שזכותו של מקבל חשבונית מס כדין לנכות את מס התשומות אינה תלויה בחובתו של מוציא החשבונית לשלם את מס העסקאות, כך אין להתיר ניכוי מס תשומות על פי חשבונית שהוצאה שלא כדין רק משום שמוציא החשבונית שילם את מס העסקאות. החובה להצטייד בחשבונית מס שהוצאה כדין, על מנת לנכות את מס התשומות, היא חובה נפרדת ואינה תלויה בתשלום מס העסקאות (נמדר עמודים 627-628; ראו גם דברי כב' השופטת מרים מזרחי בע"ש (מחוזי ירושלים) 2086/03 רם שן בניה בע"מ נ' מנהל מע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 13 (31.08.2006)).
--- סוף עמוד 18 ---
67. במישור העובדתי, ולפי דברי נציג המשיב (ראו בהמשך), מס העסקאות בגין החשבוניות מושא הערעור לא שולם לקופת המדינה אלא קוזז במעלה השרשרת על ידי חשבוניות פיקטיביות שקיבלו מוציאי החשבוניות מספקיהם וכך הלאה. לפי זה, המערערות קיבלו החזר מס תשומות בסכום של כ- 7 מיליון ש"ח בשעה שמס העסקאות מעולם לא שולם וקופת המדינה יצאה נפסדת.