22. המערער חזר על טענותיו בפני בית משפט קמא, כי מטרת החתימה על המסמך שכונה "כתב ערבות" לא היתה ערבות לחובות החברה כי אם לשם מימוש פיקדונות ע"ש המערער והוא חזר על הטענה, כי במשך השנים הבנק "שתק", פקידי הבנק לא ידעו על הערבות וכי פקידי הבנק הבכירים לא ראו במערער כערב ועל כן הבנק ביטל בהתנהגותו את הערבות או הסכים לביטול הערבות אף שהביטול נעשה בעל-פה. נטען עוד, כי בית משפט קמא התעלם "מהלכות משפטיות" שקובעות כי ניתן לבטל ערבות בעל פה, באשר דרישת הכתב לביטול הערבות היא ראייתית בלבד ועל כן ניתן להביא ראיות בעל פה בדבר ביטול הערבות. עוד נטען כי בשל "שתיקת הבנק", הרי הוא- הבנק מושתק מלהגיש תביעה בגין הערבות. הערב- המערער הוסיף, כי הבנק לא הסתמך על הערבות בעת מתן אשראים לחברה (כפי שעולה מדיוני ועדות אשראים במשך השנים ומעדות עובדי הבנק שהעידו בפני בית משפט קמא) ועל כן לא ברור, כיצד יוכל הוא להגיש תביעה כנגד הערב, מקום שהוא ויתר על הערבות.
23. המערער חזר על טענתו שטען בפני בית משפט קמא, כי מאחר וביום חתימת הערבות לא היה המערער בעל עניין בחברה, הרי דין הערבות להתבטל לנוכח הוראות סעיף 21 (ב) לחוק הערבות , לפיו "לא נקוב בסכום החוזה הערבות סכום קצוב- פטור ערב יחיד מערבותו" .
24. המערער שב והפנה למסמכים המוכיחים כי הבנק לא ראה במערער כערב, ובין היתר הפנה לפרוטוקולי והחלטות ועדת האשראי, מהם עולה, כי שמו של המערער לא הוזכר כערב ופקידי הבנק לא ידעו על ערבותו, פרוטוקול הישיבה בה השתתפו נציגי הבנק ואחיו של המערער מיום 01.12.2010 וכתבי בי דין אשר התנהלו בין הבנק לבין החברה ואחיו של המערער, לרבות תגובות הבנק לבקשה לביטול פסק הדין ולבקשה להקפאת הליכים, בהן הזכיר הבנק שמות הערבים לחובות החברה מבלי להזכיר את שמו של המערער.
25. מנגד, בעיקרי הטיעון מטעם הבנק טען הוא, כי לא נפלה כל שגגה בפסק דינו של בית משפט קמא והוא הפנה לקביעותיו של בית משפט קמא אשר מגובות בראיות אשר הובאו בפניו. בעיקרי הטיעון מטעמו הפנה הבנק לקביעות בית המשפט העובדתיות, לרבות לקביעות בית המשפט לגבי טענת המערער שמטרת הערבות היתה לקשור פיקדונות שלו למצבת הבטוחות ולגבי הטענה בדבר ביטול הערבות לאחר שהמערער העביר המניות בשנת 2008 לאחיו. הבנק טען עוד, כי לא נפלה שגגה מלפני בית המשפט בקביעותיו האחרות לגבי "נישולו מן החברה" בשנת 1999. באשר לטענת המערער לשינויים בחוב הנערב, הפנה ב"כ הבנק לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט, לפיה לא הועמד אשראי חדש (הלוואה חדשה), וכי מדובר בהלוואה לשם פירעון חוב קיים.
26. הבנק ביקש לדחות את טענות המערער לגבי הפרת חובת הגילוי. הבנק הפנה להוראות סעיף 26 (א) לחוק הערבות וטען כי על המערער היה להוכיח קיומו של נזק בגין הפרת חובת הגילוי ועליו להוכיח קשר סיבתי בין הנזק לבין הפרת חובת הגילוי. כמו-כן הפנה המשיב לקביעות בית משפט קמא לגבי טענת המערער לביטול הערבות בשל אי-הסתמכות הבנק עליה והוא מפנה בעניין זה לאמור בפסק הדין (סעיף 73 לפסק הדין), לפיו דיוני ועדות האשראי אינם מהוויים ראיה כי הערבות בוטלה. עוד נטען כי הבנק שלח מדי שנה הודעות לערב, כפי שהעידו עדים מטעמו ועל כן קיים הבנק חובת הגילוי. מכל מקום המשיב היה מודע לערבות ולמהותה, כפי שעולה מקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא.
הכרעה:
27. אתייחס לטענות המערער שהעלה בפנינו בערעור ואעשה זאת לפי הכלל, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה המבררת. "עקרון יסוד הוא בשיטתנו כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, שהיא האמונה על שמיעת העדים, על בחינת הראיות ועל קביעת הממצאים העובדתיים, ואשר לה היתרון שבהתרשמות בלתי אמצעית מהעדים. ערכאת הערעור תתערב בממצאים שבעובדה אך ורק במקרים חריגים וקיצוניים, דוגמת מקרה בו נפל בהכרעת הערכאה הדיונית פגם היורד לשורשו של עניין או שממצאיה העובדתיים אינם מבוססים כדבעי..." (ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוחה פיאמנטה ז"ל ואח', פ"ד ס(4) 375, 386 (2006); ראו גם: רע"א 5667/17 שמש נ' רכבוך (15.08.2017); ע"א 8569/08 חוזיימה נ' עזבון המנוחה דיאב (29.04.2010)).
הטענה באשר למטרת החתימה על כתב הערבות:
28. לא מצאתי להתערב בקביעתו זו של בית המשפט קמא ומצאתי, כי בדין יסודה. ראשית, טענתו של המערער – איש עסקים, כי הוא חתם על "כתב ערבות", כאשר כוונתו היתה לחתום על שיאפשר לבנק "לקשור פיקדונות" של הערב- המערער למצבת הבטוחות בחשבון החברה, לא נטענה כלל בבקשת רשות להגן ולא ניתנה רשות להגן לגביה. סקרתי את טענות המערער בבקשתו למתן רשות להגן ומקומה של טענה זו נפקד מן הבקשה. אמנם, טענה זו הועלתה במהלך חקירתו של המערער בפני כב' הרשם זיתוני (ראו עמוד 2 לפרוטוקול הדיון, שם טען המערער, כי כתב הערבות נועד למנוע משיכת כספים מחשבונות פרטיים), אולם, כאמור, טענה זו לא הועלתה בבקשה ולא ניתנה לגביה רשות להגן. לפיכך, נראה, כי בדין קבע בית משפט קמא, כי יש לדחות טענה זו מאחר ומהווה היא הרחבת חזית אסורה.
29. מעבר לכך, סבורני כי דין הטענה להידחות לגופה. לשון כתב הערבות ברורה, והיא קובעת, כי המערער ואחיו, שהיו בעלי המניות בחברה אז, יערבו לכל חובות החברה בערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום, כאשר ארבעת הערבים חתמו על כתב הערבות באותו יום- 11.02.1999. טענת המערער בעניין זה מהווה עדות בעל פה כנגד מסמך בכתב, שכן המערער מבקש ליצוק למסמך חתום על ידו תוכן שאין בו ולטעון כי כוונת המסמך היא אחרת. כך או כך, לא ברור כיצד ניתן באמצעות ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום למנוע משיכת כספים פרטיים מחשבונות הערבים. נראה, כי הדרך להשיג מטרה זו אינה רק על-ידי חתימה על ערבות אלא שיש לחתום על כתבי קיזוז, ומשכון סכומים אלה לטובת חוב החברה. משכך, אילו זו היתה כוונת הצדדים בחתימת המערער על כתב הערבות, הרי היה הבנק מחתים את המערער באותו מעמד על משכון כספים וזכויות לטובתו דבר שלא נעשה. יצויין כי המערער חתם במשך השנים על כתבי קיזוז באמצעותם קוזזו סכומים שהחזיק לטובת החברה ולא הוכחה כל זיקה בין קיזוזים אלה לבין כתב הערבות (ראו כתבי קיזוז בשנים 2001, 2003 ו- 2009 נספח כ"ו לתצהירי הבנק).
30. לאמור לעיל אוסיף את לשונו הברורה של כתב הערבות אשר קבע, כי המערער, יחד עם אחיו בעלי העניין בחברה, ערבים לכל חובות החברה, ביחד ולחוד.
31. על כן, מצאתי לדחות טענת המערער, באשר לכוונת כתב הערבות. הוכח, כי המערער חתם על כתב ערבות וכי הוא הבין מהות המסמך עליו הוא חתם.
טענת המערער, כי הוא נושל מן החברה והפסיק להיות "בעל עניין" בחברה ביום 01.01.1999:
32. יש לדחות את הערעור בנקודה זו. המערער טוען, כאמור, כי הוא נושל מן החברה עוד ביום 01.01.1999 כאשר פוטר מתפקידו כמנהל בחברה על-פי פרוטוקול ישיבת הנהלת החברה מיום 01.01.1999 (נספח 3 לתצהיר המערער) לאחר שהקים את חברת פ. נעאמנה עוד ביום 29.06.1998. משכך, כך לפי המערער, הרי הוא "ערב יחיד" (שכן אינו עוד "בעל עניין בתאגיד") וערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום, עליה הוא חתם לאחר יום 01.01.1999 בטלה לנוכח הוראות סעיף 21 (ב) לחוק הערבות.
33. בית משפט קמא דחה את הטענה אגב קביעת ממצא עובדתי כי טענת המערער לפיה הוא הפסיק להיות בעל עניין בחברה לא הוכחה, כי חומר הראיות מוכיח ההפך הגמור וכי הוא המשיך להיות קשור לעסקי החברה. נראה כי הכרעת בית המשפט מעוגנת בראיות ולא מצאתי להתערב בה.
34. סעיף 19 לחוק הערבות המצוי בפרק ב' לחוק (שדן בערבותו של "ערב יחיד") קובע, כי "היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל ענין בתאגיד"; לעניין זה "בעל עניין בתאגיד" כהגדרת "בעל עניין" בתאגיד בחוק ניירות ערך התשכ"ח- 1968. על-פי סעיף 1 לחוק ניירות ערך מוגדר "בעל עניין" התאגיד כ-"מי שהחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של התאגיד או מכח ההצבעה בו, מי שרשאי למנות דירקטור אחד או יותר מהדירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי, מי שמכהן דירקטור של התאגיד או כמנהלו הכללי...".
35. משמעות האמור לעיל, שלמרות שהמערער פוטר ביום 01.01.1999 מתפקידו כמנהל, הוא המשיך להחזיק במניות החברה ולהיות בעל כח הצבעה, ועל כן הוא נחשב כבעל עניין בחברה. המערער לא כפר בטענה כי הוא ממלא אחרי ההגדרה הנ"ל אולם טען כי "נושל מזכויותיו בחברה". נראה, כי חוק הערבות נקט הגדרה ברורה ל-"בעל עניין בתאגיד" והוא קבע, כי מי שהחזיק בחמישה אחוזים מהון המניות המונפק יחשב כבעל עניין. קיומו של סכסוך בין מנהלי החברה, או פיטורי אחד ממנהלי החברה מבלי שמניותיו עברו לאחרים, אינו שולל מעמד של "בעל עניין" בתאגיד ועל כן, המשך החזקתו של המערער במניות החברה עד לשנת 2008, גם אם נניח כי הוא מודר מניהול החברה, אינה מובילה למסקנה כי אינו בעל עניין בחברה.
36. מעבר לאמור לעיל, חומר הראיות מוביל למסקנה, לפיה חרף פיטוריו מהנהלת החברה, הזיקה הכלכלית של המערער לחברה לא נותקה ועל כן בדין נדחתה טענת המערער, לפיה הוא "נושל מהחברה" וחדל להיות בעל מניות בה. המערער חתם על הערבות ביום 11.02.1999, כחודש וחצי לאחר "נישולו" הנטען מזכויותיו בחברה, כאשר אין כל הסבר המניח את הדעת כיצד מי שנושל מהחברה מגיע לסניף הבנק וחותם על ערבות מתמדת בלתי מוגבלת בסכום לחובות החברה (או על מסמך שנועד לקשור את הפיקדונות האישיים לחשבון החברה- אם היינו מקבלים טענת המערער). אם לא די בכך, המערער המשיך לחתום על כתבי קיזוז כספים בחשבונותיו האישיים לטובת חשבון החברה (ראו כתבי קיזוז מהשנים 2001, 2003 ו- 2009 שצורפו כנספחים כ"ו לתצהירי עדות ראשית מטעם הבנק). אציין בהקשר זה, כי טענת המערער בסעיף 22 לתצהירו, כי כתבי קיזוז אלה לא נועדו להעביר כספים לחשבון החברה, כי אם לחשבונותיו, נסתרת מלשון כתבי הקיזוז אשר כללו את מספר חשבון החברה. ועוד, הוכח, כי בשנת 2004 המערער חתם על כתב ערבות לחובות החברה אצל בנק מרכנתיל (נספח כ"ז לתצהירי הבנק), ואין לקבל טענתו בחקירתו שכנגד, כי מטרת החתימה על כתב הערבות הנ"ל דומה למטרת החתימה על כתב הערבות לחובות החברה אצל המשיב.
37. המסקנה מן האמור לעיל היא, שבדין דחה בית משפט קמא את טענת המערער, לפיה לא היה בעל עניין בחברה. המסקנה אפוא, שהמערער אינו עונה על הגדרת "ערב יחיד" והערבות לא בטלה מכח הוראות 21(ב) לחוק הערבות.
טענת המערער, לפיה הוא ביטל את הערבות:
38. אף בנקודה זו לא מצאתי שיש מקום להתערב בהכרעת בית משפט קמא.
39. אין מחלוקת, כי המערער לא פנה לבנק ולא ביקש לבטל ערבותו בכתב, וכי הבנק לא הודיע לו בכתב על ביטול הערבות (עדות המערער בעמוד 58 שורה 25 לפרוטוקול הדיונים בבית משפט קמא). סעיף 15(א) לחוק הערבות קובע כהאי לישנא:
"ניתנה ערבות לחיוב עתיד לבוא, רשאי הערב, כל עוד לא נוצר החיוב הנערב, לבטל ערבותו על ידי מתן הודעה בכתב לנושה, אולם עליו לפצות את הנושה בעד הנזק שנגרם לו עקב הביטול".
40. כתב הערבות קובע, בסעיף 3(א) כי הערבות תמשיך לעמוד "גם אם בעת כלשהיא לא היה חיוב/ התחייבות כלשהם של החייבים כלפי הבנק- וזאת עד שהבנק יאשר לערבים בכתב שאחריותם על פי ערבות זו הסתיימה.." ואילו סעיף 3(ב) קובע כי כל אחד מן הערבים "יהיה רשאי לבטל את ערבותו, על ידי מתן הודעה בכתב לבנק לפחות שלושים ימים מראש".
41. טוען המערער, כי דרישת הכתב הקבועה הן בחוק הערבות והן בכתב הערבות היא ראייתית ולא מהותית ועל כן, על בית משפט קמא היה לקבל עת עמדת המערער, לפיה הוא ביטל את הערבות, מקום שגרסה זו מוצאת תמיכה מהיעדרות שמו של המערער לאורך שנים מדיוני ועדות האשראים, מהעדר שליחת הודעות, מאי הכללת המערער בכתב התביעה שהוגש כנגד החברה ויתר אחיו וכן מאי הזכרת שמו של המערער בכתבי בי דין שהגיש הבנק (אותם מנינו לעיל). אדון בטענתו זו של המערער.
בית המשפט העליון נדרש לתנאים הסכמיים מן הסוג הנדון לפיהם כל שינוי להסכם בכתב יש לעשות בכתב, וזאת בעניין ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ פ"ד מג(1) , 183 (1989), בו נקבעו הדברים שלהלן:
"מוכן אני לתמוך במגמה של שמירה על ודאות היחסים החוזיים. אכן, יש בהחלפת מסמכים כתובים בין הצדדים כדי לתרום לוודאותו של הקשר החוזי ביניהם. על הקונה לדאוג לכך, ששינויים בחוזה או תוספות לו ייעשו בכתב על-ידי הנהלת החברה, וכל עוד לא אירע כך, אין לדברים המוחלפים בעל-פה תוקף מחייב. קיומו של מסמך בכתב, אשר יעגן שינויים או תיקונים לאחר חתימת החוזה, יקל גם על הוכחתם של עניינים השנויים במחלוקת, אם אלה יתגלעו בין הצדדים". (ההדגשה אינה במקור, נ.ג'.).
42. בית המשפט העליון נדרש לתנאי בהסכם בין בנק לבין לקוח, לפיו כל "ויתור או פשרה" יעשה בכתב , וקבע בע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.02.2010) כי תנייה זו אינה מהווה חוזה מקפח בחוזה אחיד, ולהלן הדברים שנקבעו שם:
"עסקה המשנה מתנאי ההסכם שבין הבנק ללקוח מצדיקה את דרישת התיעוד בכתב, וזאת מעצם השינוי הגלום בה. בכלל אלה יבואו "ויתור" הבנק על זכות מזכויותיו על פי ההסכם, "התפשרות" הבנק על זכות שכזו או הסכמתו של הבנק לשינוי תנאי מתנאי ההסכם. דרישת הכתב בכל אלה אינה תנאי מקפח, שכן היא מבטאת את ההתנהלות המצופה הראויה והמבוקשת ביחסי הבנק והלקוח ואת האינטרס הציבורי הכרוך בכך".