43. בשאלה אם דרישת הכתב שקובעים כתב הערבות וסעיף 15 (א) לחוק הערבות היא דרישת כתב מהותית או ראייתית, דעתי היא כי מדובר בדרישה ראייתית ולא בדרישה מהותית. משמעות האמור לעיל, שיש להוכיח את ביטול הערבות לפי סעיף 15 וכן הסכמת הבנק לוותר על הערבות בראיות בכתב. מטרת שתי ההוראות, זו המצויה בסעיף 15 (א) וזו המצויה בהסכם בין הצדדים היא "להתנות על דיני הראיות" ולקבוע כי על מנת לבטל את הערבות או לסתור או לשנות את ההסכמות בכתובים יש להביא מסמך בכתב. מטרת הוראות אלה היא למנוע אי ודאות ולמנוע "ויכוחים" בין הצדדים לגבי תוקף הערבות ובכך ליצור ודאות ביחסים בין הצדדים . על כן, נראה כי לאור מטרת הסעיף, ועל מנת לייצר את הוודאות שביקשו הצדדים ליצור, בהעדר ראיות בכתב המוכיחות כי הערבות בוטלה על-פי הודעה בכתב מטעם הבנק, ראוי לדחות טענת המערער לגבי ביטול הערבות כפי שנהג בית משפט קמא.
44. אוסיף, כי דרישת כתב שהיא ראייתית, אף היא מאפשרת לקבוע, בנסיבות מסויימות, שאף בהעדר ראיות בכתב ניתן לבטל את הערבות או לראות בבנק כמי שויתר עליה. בספרם של המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א, 387 (1991) קובעים הם, כי קביעת הצדדים כי כל שינוי בהסכם וכל ויתור על זכות יהיה בכתב יש בה כדי לפגוע בחופש החוזים ועל כן על מנת שלא לרוקן את הסכמת הצדדים זו מתוכן יש לראות בדרישת הכתב כראייתית. משכך, כך סבורים המחברים, תתכנה נסיבות היוצרות השתק המונע מצד לטעון שההסכם לא שונה על-ידי הצדדים (ראו והשוו החלטתו של כב' השופט ביין בת.א (חי') 1464/86 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מגדלור מרכז תאורה בע"מ פ"ד תש"ן (1) , 62 (1986)).
נראה כי בנסיבות מסויימות, ניתן יהיה להביא ראיות כי הצדדים הגיעו להסכמה לוותר על דרישת הכתב. במקרים בהם יוכח שהעלאת הטענה שיש לדבוק במסמך בכתב תהווה חוסר תום לב או בנסיבות בהן יוכח כי צד הציג מצג לפיו מוותר הוא דרישת הכתב ובעל החוזה שינה מצבו לרעה בהתאם לאותו מצג, יהיה הצד שמעלה טענה זו מושתק מלהעלותה.
45. בנסיבות שלפנינו, הטענה, כי הבנק מושתק מלדבוק בדרישת הבאת ראיות בכתב כדי להוכיח ביטול הערבות לא הוכחה. לא הוכח כי הבנק ויתר על הערבות (ולגבי כך נתייחס בפרקים הבאים) ולא מצאתי כי אי הזכרת כתב הערבות בדיוני ועדת האשראי מייצר מצג כלפי המערער, לפיו הערבות בוטלה וכך גם לא מצאתי כי אי הזכרת שמו של המערער כערב בכתבי בי דין שהמערער לא צד להם, מייצר מצג שהבנק ביטל את ערבותו. לא מצאתי כי הבנק שינה בהתנהגות את הוראות ההסכם וכי הוא ויתר על דרישת הכתב, משכך, נראה, כי לא ניתן להביא ראיות בעל פה לפיה בוטלה הערבות ובכל מקרה, אין להסתפק בטענה, כי עניין ביטול הערבות "חודד" בשנת 2008.
46. אף לגופה של טענה, מצאתי כי הראיות שהביא המערער בפני בית משפט קמא, אין בהן, כשלעצמן, כדי להוכיח כי הוא ביטל (אפילו בעל פה) את ערבותו. המערער לא הצביע על המעמד שבו בוטלה הערבות, לא הודיע מתי בדיוק הוא עשה זאת וכיצד עשה זאת. לאמור לעיל אוסיף, כי לשיטת המערער ועל-פי גרסתו, במשך השנים, עד לשנת 2008 סבר כי אינו ערב, וכי מעולם לא חתם על ערבות, אלא על מסמך לשם קשירת פיקדונות לחשבון החברה, ועל כן לא ברור מדוע היה צורך לבטל את הערבות בשנת 2008 .
47. על כן לא מצאתי מקום לשנות מהכרעת בית משפט קמא, לפיה הערבות לא בוטלה מעולם.
הטענה, לפיה הבנק לא ראה במערער כערב וכי הוא מושתק מלהגיש תביעה כנגד המערער בגין
ערבותו:
48. טוען המערער, כי הערבות מעולם לא נוצרה, ובכל מקרה, הבנק לא ראה במערער כערב, הוא לא כלל הערבות במצבת בטוחות החברה, ופקידי בנק בכירים אשר עסקו בחשבון החברה במשך שנים, לא ראו את המערער כערב. למסקנה זו מבקש המערער להגיע מן הראיות שהובאו בפני בית המשפט ואלה הן:
א. בכירי הבנק הודו, כי בעת הדיונים בוועדות האשראי של הבנק לא הוזכר שמו של המערער כערב לחובות החברה. המערער מפנה בענין זה לעדויותיהם של עובדי הבנק אשר הודו בפני בית משפט קמא, כי לא היו מודעים כלל שהמערער הוא ערב וכי שמו לא הוזכר בדיוני ועדות אשראי שדנו בעניין גובה האשראי שיוענק לחברה. כן מפנה המערער לתצהירי שני עדים שעבדו בבנק באותה תקופה (ואשר תצהיריהם הוגשו מטעם המערער (השאם ג'רייב ומג'די עבד אלרחמן) בהם העידו כי פהמי לא היה קשור לחברה, וכי היה ברור לבנק כי פהמי אינו בעלים בחברה, וכי הבנק לא התייחס אליו כערב. ערבות זו לא מצאה ביטוי כלשהו בדיוני ועדות אשראי (ראו לדוגמא נספח 8 לתצהיר המערער). יתרה מזאת, הבנק מעולם לא פנה אל המערער בהודעה כי הוא ערב למרות שלמערער היו קשרים עסקיים עם הבנק (חברה בבעלות המערער היתה לקוחה באותו סניף של הבנק שבו התנהל חשבון החברה).
ב. הבנק לא צירף את המערער לתביעה שהוגשה בשנת 2012 כנגד החברה ויתר הערבים.
ג. הבנק לא מנה את שמו של המערער על שמות הערבים שצוינו בכתבי בית דין שהגיש הבנק לבית משפט השלום (בתגובה לבקשה לביטול פסק דין בה הגיב הבנק לטענת הנתבעים כי הם פטורים מאחר והבנק פטר את המערער מערבותו) ואף לא הזכיר כי המערער ערב כאשר מנה את שמות הערבים לחובות החברה בתגובת הבנק לבקשה להקפאת הליכים שהגישה החברה לבית המשפט המחוזי.
49. לאחר ששקלתי טענות הצדדים, מצאתי לדחות טענה זו של המערער. מצאתי כי אף כאן לא נפלה שגגה בהכרעת בית משפט קמא, ומצאתי לדחות טענת המערער אף בנקודה זו.
50. קבעתי כי הערבות לא בוטלה על-ידי הבנק בהודעה בכתב, וכי המערער אף לא הוכיח כי הוא ביטל (אקטיבית) את הערבות. עיון בחומר הראיות מעלה כי הבנק המשיך לראות במערער כערב והמערער הופיע ברישומי הבנק כערב. הדבר נלמד מדוחות ועדות האשראי עד לשנת 2008, שבהם הופיע המערער כבעלים ובפרוטוקולי ועדות אלה נרשם כי קיימת "ערבות בעלים" (ראו נספחים ל"א לתצהירי הבנק). אולם החל משנת 2008 נעלם המערער מרשימת הבעלים ודוחות ועדת האשראי המשיכו לנקוב ב"ערבות בעלים" אולם אין בכך כדי להוכיח כי הבנק ויתר על הערבות והסבר לכך ניתן ע"י עדי הבנק והוא התקבל על-ידי בית משפט קמא ולא מצאתי כי יש עילה להתערב בקביעת בית המשפט בנקודה זו.
51. ועוד, נראה, כי בנתונים שבמחשבי הבנק בהם יכלו העובדים לעיין, הופיע המערער כערב (ראו לדוגמא נספח ט"ו לתצהירי הבנק- מסמך משנת 2012 המראה כי המערער הופיע במחשבי הבנק כערב לצד אחיו) ועדי המערער לא כפרו בכך (ראו עדות הישאם ג'רייב בהתייחס למסמך זה בעמ' 34 לפרוטוקול הדיון בפני בית משפט קמא). כמו-כן בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי כי הבנק שלח הודעות לערב אולם לא הוכיח כי אלה התקבלו לידיו (ראו ההודעות נספח ט"ז לתצהירי הבנק).
52. המשמעות היא שהוכח כי הבנק ראה במערער כערב והוא מעולם לא ויתר על ערבותו. דבר אי הופעתו של המערער בדיוני ועדות האשראי קיבל הסבר (אשר התקבל על-ידי בית משפט קמא). אין באי הזכרת שמו של המערער בדיונים אלה, והזכרת "ערבות בעלים" מקום שהערב חדל מלהיות בעלים, כדי להוכיח כי הבנק לא ראה במערער כערב.
53. אי הכללת שמו של המערער בתביעה הראשונה שהוגשה כנגד החברה וכנגד אחיו בגין החוב בחודש 3/2012 אינה מהווה ראיה לויתור הבנק על ערבותו של המערער. כתב הערבות מאפשר לפנות ליתר הערבים ולא לפנות לאחד מן הערבים והתנהלות זו של הבנק זכתה להסבר מפי עדי הבנק (לדוגמא בעדותו של ח'אלד אבו חמד בעמוד 43 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא). גם אי הכללת שמו של המערער בתגובה לבקשה לביטול פסק דין ובתגובת הבנק לבקשה להקפאת הליכים, אינם מהווה הודאת בעל דין בביטול הערבות ואינם מייצרים מצג כלפי המערער, לפיה בנק ויתר על הערבות, במיוחד מקום שהמערער לא היה צד להתדיינות זו ומקום שהמערער לא הוכיח כי הוא שינה את מצבו לרעה (לעניין תנאי ההשתק החוזי ראו רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 (2001)).
54. על כן מצאתי שאין מקום להתערב בהכרעת בית משפט קמא, אשר דחה טענת המערער לפיה הבנק לא ראה במערער כערב, כי הוא ויתר על ערבותו וכי הבנק מושתק מלהגיש תביעה בגין הערבות.
שינוי בחיוב הנערב- האמנם?
55. המערער טוען כי מתן האשראי חדש, דהיינו העמדת ההלוואה על-סך 1,100,000 ₪ מהווה שינוי בחיוב הנערב, באופן שהגדלת החיוב הנערב הוגדל באופן משמעותי והדבר מביא לביטול הערבות. בדין דחה בית משפט קמא טענה זו.
56. מחומר הראיות עולה, כי מדובר במחזור חוב קיים. ההלוואה שניתנה לחברה עוגנה בהסכם בכתב בנספח כ"ג לתצהירי הבנק, אשר קובע, מפורשות, כי הבנק "מיחזר" חובות החברה (שעמדו על-פי סעיף 2 להסכם מחודש 10/2011 על-סך 1,224,000 ₪) והעמיד הלוואה על-סך 1,100,000 ₪ על מנת לפרוע את החוב הנ"ל. משכך, אין מדובר בשינוי בחיוב הנערב.
הפרת חובת הידוע והגילוי של הבנק:
57. בית משפט קמא קבע כממצא כי הבנק הפר חובתו ליידע את המערער בהפרת החברה לחובותיה, יחד עם זאת, נקבע כי הסעד המגיע לערב בהתאם לסעיף 26(א) לחוק הערבות הוא הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת חובת הגילוי ובעניין זה, לא הוכיח המערער כי נגרם לו נזק.
58. המערער טוען כי יש לבטל את הערבות לאור הפרת חובת הידוע והגילוי המוטלת על הבנק כלפי הערב. המערער טוען כי בית משפט קמא קבע כממצא, כי הערב לא קיבל הודעות על אי עמידת החברה בחובותיה במשך השנים, ומשכך יש לבטל את הערבות ולחילופין לפסוק את הנזקים שנגרמו למערער. הוא טוען כי בית משפט קמא החיל את סעיף 26 (א) מקום שסעיף זה אינו רלוונטי לענייננו ועל בית משפט קמא היה להחיל את חובת הגילוי הנגזרת מחובתו של בנק כלפי ערב.
59. אקדים ואומר, כי צודק המערער כי בית משפט קמא נתפס לכלל טעות בהחילו סעיף 26 (א) לחוק הערבות על המערער. סעיף 26(א) לחוק הערבות קובע כי "לא קיים החייב את חיובו, יודיע על כך הנושה לערב יחיד תוך 90 ימים מיום שהיה על החייב לקיים את החיוב; לא הודיע כאמור, יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך" . סעיף זה, לאור מיקומו בחוק (בפרק ב') ולאור לשונו חל על "ערב יחיד" ואינו חל על ערב שאינו "ערב יחיד", והרי קבעתי, כפי שקבע בית משפט קמא, כי המערער אינו עונה על הגדרת "ערב יחיד", על כן סעיף זה אינו חל בנסיבות המקרה על המערער (על אי החלת סעיף 26 בנסיבות דומות ראו רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4) 804, 814 (1999) (להלן: "פרשת ליברמן").
60. אשוב לשאלה, האם הפר הבנק את חובת הגילוי, ומהי המשמעות מהפרת חובת הגילוי. קביעתו העובדתית של בית משפט קמא, לפיה הבנק הפר את חובת הגילוי בכך שלא הוכיח כי הערב קיבל הודעות בדבר ערבותו (סעיף 76 לפסק הדין), ואף לא יידע את המערער על אי עמידת החברה בחובותיה (סעיף 61 לפסק הדין), היא קביעה מעוגנת היטב בחומר הראיות. עוד עולה כי לא הוכח כי כתב ההתראה שנשלח למערער ביום 29.05.2013 (נספח כ"ח לתצהיר הבנק) הגיע ליעדו.
מכאן, אבחן משמעות הפרת חובה זו כאשר המערער טוען להפרה כפולה לחובת הגילוי, הראשונה באי המצאת דוחות על ערבותו כמצוות המפקח על הבנקים לשלוח הודעה זו לערב שאינו ערב יחיד פעם בשנה; והשנייה, היא באי מסירת הודעה על הרעה במצב החברה ועל נטילת הלוואה למחזור חוב קיים לאחר שהחברה לא עמדה בחובותיה כלפי הבנק ולאחר שהחברה אף לא עמדה בהסכם ההלוואה. לטענת המערער התוצאה מאי הגילוי הוא בטלות הערבות ולמצער שיש לקזז הנזק שנגרם למערער בשל התנהלות זו. אדון בטענות אלה.
חובות הבנק כלפי ערב- כללי.
61. ההלכה כיום הנה, כי החובות החלות על הבנק כלפי לקוח, חלות גם על ערב אשר הנו "לקוח" לעניין חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות"). אף חוק הערבות מטיל על הבנקים חובות נוספות שהן ייחודיות למערכת יחסים זו (ראו לעניין זה: סעיף 17א לחוק הבנקאות שהוסף במסגרת התיקון לחוק הבנקאות אשר נכנס לתוקפו ביום 23.06.1994; ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369 (1995) (להלן: "פרשת ציגלר"); ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ, פ"ד נג(2) 337 (1999); ע"א 4525/09 שערי שמיים הר הזיתים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (28.08.2012).
לחובות הנ"ל מתווספות חובות המוטלות על בנק חובות כלפי הערב מכוח דיני החוזים לרבות חובות לנהוג בערב בתום לב עובר לחתימת ההסכם לפי סעיף 12 לחוק החוזים (ראו: פרשת ציגלר הנ"ל) ובתום לב לאחר כריתת ההסכם לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), בפרשת ליברמן הנ"ל הטיל בית המשפט העליון על הבנק האוחז בשטר כנפרע, החובה להודיע לערב בתוך זמן סביר על הארכה שניתנה לחייב העיקרי לשלם את החוב. נקבע כי הדין מטיל על בנק חובה להודיע לערב על דבר מתן ארכה לחייב. עוד נקבע כי חובה זו חלה ביחסים בין צדדים קרובים – מקורה בעקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים, אשר דורש מקום שהבנק נתן ארכה לחייב העיקרי, תינתן הודעה על כך לערבים תוך זמן סביר, כאשר מטרת ההודעה היא לאפשר להם להבטיח את האינטרסים שלהם.
62. חוק הבנקאות קובע מספר איסורים שעניינם הגנה על לקוח מפני הטעייה (סעיף 3 לחוק), איסור פגיעה בלקוח בנסיבות מיוחדות (סעיף 4), כאשר הרלוונטי לענייננו, סעיף 5 שעניינו "גילוי נאות" אשר מסמיך את בנק ישראל להטיל על הבנקים חובת גילוי, הכוללת הוראות "לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו".