77. יש לדחות גם את טענתם של בן עזרא וחברת גת בנוגע לאישום השלושה עשר לפיה יש לראות במעשיהם פעולות הכנה שאינן בנות-ענישה בלבד. ההלכה בעניין זה היא כי העלאת הצעות ליצירתו של הסדר כובל מגבשת כשלעצמה את עבירת הניסיון לביצוע העבירה של צד להסדר כובל (ראו: עניין נחושתן, בעמ' 130-129). בעניינם של בן עזרא וחברת גת הניסיון להגיע להסכמה על חלוקת שוק הוכח בפני בית המשפט המחוזי, כפי שנקבע על-ידו באופן ברור ומפורט, ואין צורך לחזור על הדברים.
78. בנוסף, אין לקבל את טענתם של בן עזרא וחברת גת, לפיה אין להרשיעם מאחר שמדובר היה בניסיון בלתי צליח. סעיף 26 לחוק העונשין קובע כי "לענין נסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו". נסיון בלתי צליח מבחינה עובדתית הוא בר-הרשעה במצב בו המנסה לא היה מודע או טעה בנוגע ל"מצב הדברים" האובייקטיבי שמנע ממנו מלהשלים את ביצוע העבירה (ראו: רע"פ 2220/16 מור יוסף נ' התביעה הצבאית הראשית, פסקאות 20-17 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (26.10.2017)). על כן, אפילו היה מדובר בניסיון בלתי צליח – במובן זה שלא ניתן היה להגיע להסכמה כזו – אין בכך כדי לגרוע מן ההרשעה בעבירת הניסיון.
79. אף בנוגע לטענתם של בן עזרא וחברת גת להחלת פטור הסוג בדבר זוטי דברים דעתנו כדעת בית המשפט המחוזי. עניינם של בן עזרא וחברת גת אינו נכנס בגדר פטור הסוג בדבר זוטי דברים בהתחשב בהוראת סעיף 4(1) לכללי ההגבלים – הוראות והגדרות, לפיה "לא יחול פטור סוג על הסכם הכולל, במישרין או בעקיפין, כבילה באחד או יותר מעניינים אלה... תיאום מחירים שיוצעו, יידרשו או ישולמו, או הכתבתם". כן אין מקום להחיל על עניינם של בן עזרא וחברת גת את העיקרון הכללי בעניין זוטי הדברים הקבוע בסעיף 34יז לחוק העונשין. בית משפט זה כבר קבע כי אמת המידה להחלת העיקרון של זוטי הדברים בהקשרן של עבירות על חוק ההגבלים העסקיים צריכה להיות מחמירה במיוחד (ראו: עניין אריאל – הכרעת הדין, בעמ' 150-148; עניין בורוביץ, בעמ' 937-935). כפי שהטעים בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו, מקרה זה לא עומד באמות המידה הנדרשות.
80. יתר טענותיהם של בן עזרא וחברת גת היו, כאמור, עובדתיות באופיין, ולא ראינו מקום להתערב בהן. לפיכך, אנו דוחים את ערעורם על הכרעת הדין.
ערעורו של בן עזרא על גזר הדין
81. לחלופין, בן עזרא בלבד מערער על גזר דינו – בכל הנוגע רק לרכיב המאסר בפועל.