פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1. האם קשרים ומגעים שניהלו ביניהן חברות שפעלו בשוק מדי המים בישראל היו הסדרים כובלים אסורים? ואם כן – האם הסדרים כובלים אלה היו, ולו חלקם, בנסיבות מחמירות? כמו כן, האם יש לייחס אחריות פלילית אישית למנהלים ועובדים שפעלו בשמן של חברות אלה, ומהם העונשים שיש לגזור על אותם מעורבים שהורשעו בדין? שאלות אלה עמדו במרכז הערעורים שבפנינו.
רקע כללי
2. פסק דיננו עוסק בפרשה סבוכה שעניינה הסדרים כובלים שנערכו בתחום של ייצור, התקנה, שיפוץ והסבה של מדי מים (להלן גם: מדים) בישראל בין השנים 2004-2009 (להלן: תקופת האישום). הפרשה נסבה על רשת מורכבת של תיאומים בין המתחרות שפעלו בשוק מדי המים בישראל אשר נחשפה באמצעות חקירה שערכה רשות ההגבלים העסקיים (להלן: רשות ההגבלים) החל משנת 2009. בעקבות כך, הוגשו מספר כתבי אישום שכללו ביחד יותר מעשרים נאשמים. כתב האישום העיקרי, שהוגש ביום 27.12.2011, התייחס ל-22 נאשמים. בהמשך, הוא הוחלף בכתב אישום מתוקן שכלל 21 אישומים בעניינם של 18 נאשמים. המשך הדברים מתייחס לכתב האישום המתוקן.
3. ברקע הדברים עומדות דרישות הדין בכל הנוגע למדידת השימוש במים אשר מוגדרות בכללי מדידת מים (מדי מים), התשמ"ח-1988 (להלן: כללי מדידת מים או הכללים). לפי הכללים, "מד-מים" הוא "מכשיר המונה וסוכם את כמויות המים המופקות או המסופקות". סעיף 44 לכללים מחייב, בין היתר, את הרשויות המקומיות לערוך בדיקה וכיול תקופתיים של מדי המים כל מספר שנים. כחלק מבדיקה זו הרשויות המקומיות מחליטות אם לרכוש מדים חדשים, או לחלופין לשפץ או להסב את המדים הקיימים. לצורך המשך הדיון, נוסיף ונבהיר כי הפעילות בתחום של אספקת מדים חדשים הוגדרה בהליכים שהתקיימו בתיק זה כ"שוק הראשוני", ואילו הפעילות בתחום של שיפוץ והסבה של מדים קיימים הוגדרה כ"שוק המשני".
4. בתקופת האישום פעלו בשוק הראשוני בארץ שלוש חברות: ארד בע"מ – הנאשמת 8 (להלן: חברת ארד), מדי ורד בע"מ – הנאשמת 11 (להלן: חברת מדי ורד) ומד מים רימונים בע"מ – הנאשמת 13 (להלן: חברת רימונים). בשוק המשני פעלו חברות רבות יותר, אשר העיקריות שבהן היו: ארם שירותי מדי מים בע"מ – הנאשמת 3 (להלן: חברת ארם), חברת מדי ורד וחברת רימונים. כמו כן פעלו בשוק המשני חברת גת מדי מים בע"מ – הנאשמת 15 (להלן: חברת גת) ומד תקין בקרת מים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (להלן: חברת מד תקין) – אשר הייתה נאשמת בכתב האישום המקורי, אך עניינה הסתיים בהסדר טיעון כך שהיא לא הופיעה כנאשמת בכתב האישום המתוקן.
5. בשלב זה, נציג גם את בעלי התפקידים שהיו מעורבים בפרשה ואשר עניינם רלוונטי לצורך הדיון בערעורים שבפנינו, בהתאם לחלוקתם לחברות שאוזכרו לעיל:
חברת ארם – נאשם 1, אבי (ויקטור) בן דרור (להלן: בן דרור), היה בתקופת האישום המנכ"ל של חברת ארם. נאשם 2, רז מזרחי (להלן: מזרחי), היה בתקופת האישום מנהל אגף מדי מים בחברת ארם. עניינו של מזרחי הסתיים בהסדר טיעון כמתואר להלן.
חברת ארד – נאשם 5, ניצן כהן (להלן: כהן), היה בתקופת האישום המנכ"ל של חברת ארד. נאשם 4, גלעד האוזמן (להלן: האוזמן), ונאשם 6, אייל הדר (להלן: הדר), היו בתקופת האישום מנהלי תיקי לקוחות בחברת ארד.
חברת מדי ורד – נאשם 9, יעקב צוויגנבוים (להלן: צוויגנבוים), היה בתקופת האישום המנכ"ל של חברת מדי ורד וכן בעל מניות בה. גבריאל אלטמן (להלן: אלטמן) היה בתקופת האישום בעל מניות בחברת מדי ורד. עניינו של אלטמן נדון בהליך נפרד כמפורט להלן. נאשם 10, מוטק ויארניק (להלן: ויארניק), היה בעל מניות בחברת מדי ורד ומנהל המפעל שלה עד סוף שנת 2008. נאשם 17, עו"ד מיכאל עצמון (להלן: עצמון) ייצג את חברת מדי ורד בתקופת האישום. כמפורט להלן, עניינו של עצמון הופרד לאחר הגשת כתב האישום המתוקן ונדון בסופו של דבר במסגרת הליך אחר.
חברת רימונים – נאשם 12, יצחק ג'רבי (להלן: ג'רבי), היה בתקופת האישום המנכ"ל של חברת רימונים. אחיו של ג'רבי הוא נאשם 18, עו"ד אריאל ג'רבי (להלן: אריאל), שייצג את חברת רימונים במגעים שונים להסכמות עם החברות האחרות במהלך תקופת האישום. שלמה דור (להלן: דור), היה בתחילת תקופת האישום בעל מניות ומנהל בחברת רימונים והחל משנת 2009 עבר להיות מנהל בחברת גת. אף עניינו של דור נדון בהליך נפרד, כמפורט להלן.
חברת גת – נאשם 14, דניאל בן עזרא (להלן: בן עזרא), היה בתקופת האישום המנכ"ל של חברת גת ובעל המניות היחיד בה. כאמור לעיל, החל משנת 2009 דור היה מנהל בחברת גת.
ההליך בבית המשפט המחוזי
6. כתב האישום המתוקן נדון בבית המשפט המחוזי בירושלים בפני השופט ע' שחם, והוא זה שהוליד את הערעורים שבפנינו (ת"פ 49529-12-11).
7. עניינם של חמישה מהנאשמים בכתב האישום המקורי הסתיים בהרשעות שהתבססו על הודאתם במסגרת הסדרי טיעון. כמו כן, בעניינם של כמה נאשמים התקיימו הליכים נפרדים. כך, עניינו של עצמון הופרד והועבר למותב אחר בהסכמת הצדדים, לאחר שבחר שלא לנהל הוכחות (ראו: ת"פ (י-ם) 5293-03-14 וכן ע"פ 6336/14 עצמון נ' מדינת ישראל (30.3.2015)). עניינם של שני נאשמים נוספים – אלטמן ודור – עודנו תלוי ועומד בבית המשפט המחוזי (ת"פ (י-ם) 49530-12-11 ו-ת"פ (י-ם) 16251-03-16, בהתאמה).
8. כתב האישום המתוקן התפרש על פני 53 עמודים וסקר בהרחבה את המעשים המיוחסים לנאשמים השונים. בקליפת אגוז, הוא התמקד בתיאומים והסכמות שנסבו על אופן השתתפותן של המתחרות בשוק מדי המים במכרזים והליכים תחרותיים אחרים שפורסמו על-ידי רשויות מקומיות רבות בתחום. בעיקרו של דבר, כך טענה המדינה בכתב האישום, המתחרות חתרו להגבלת התחרות ביניהן – בין על דרך של "חלוקת שוק" ובין על-ידי תיאום מחירים או הבנות אחרות שהגבילו את התחרות בשוק.
9. לשם בהירות הדברים, נסקור בשלב זה, בכלליות בלבד, את האישומים שבהם עסק כתב האישום המתוקן. כל המכרזים והצעות המחיר המתוארים להלן נוגעים לפעילות בשוק מדי המים.
האישום הראשון נסב על פגישה שהתקיימה בשנת 2004 בין חברת ארם, חברת מדי ורד, חברת רימונים וחברת מד תקין, ובה נערכו תיאום וחלוקת שוק גיאוגרפית בין הצדדים.
האישום השני נסב על תיאום שנערך בשנת 2004 בין חברת מדי ורד לחברת רימונים ועניינו שני מכרזים, בראשון לציון ובתל אביב.
האישום השלישי נסב על תיאום שנערך בתחילת שנת 2006 בין חברת מדי ורד לחברת רימונים, בהמשך לתיאום שבו עסק האישום השני, ובו השתיים הגיעו להסכמה בנוגע למכרז בתל אביב וכן על סיומו של הליך משפטי שהתנהל בעקבות האירועים שעליהם נסב האישום השני.
האישום הרביעי נסב על תיאום שנערך בשנת 2007 בין חברת מדי ורד לחברת מד תקין לגבי שני מכרזים, בבאר שבע ובנצרת עילית.
האישום החמישי נסב על תיאום שנערך בשנת 2008 בין חברת ארד לחברת מדי ורד שעניינו מכרז בחיפה.
האישום השישי נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארם, חברת רימונים וחברת מדי ורד בנוגע למכרז בתל אביב.
האישום השביעי נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארם לחברת רימונים וחברת מדי ורד בנוגע לשני מכרזים, ברחובות ובירושלים.
האישום השמיני נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארד לחברת מדי ורד בנוגע למכרז בירושלים.
האישום התשיעי נסב על שני תיאומים שנערכו בשנת 2009 בין חברת מדי ורד לחברת גת ולחברת ארם בנוגע להצעת מחיר במועצה המקומית גן יבנה.
האישום העשירי נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארד לחברת מדי ורד בנוגע להצעת מחיר ברמת השרון.
האישום האחד עשר נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארד לחברת מדי ורד בנוגע להצעת מחיר בנהריה.
האישום השנים עשר נסב על שני תיאומים שנערכו בשנת 2009 בין חברת מדי ורד לבין חברת גת וחברת ארם בנוגע להצעת מחיר מחודשת בגן יבנה, אשר נועדה להחליף את הצעת המחיר שעליה נסב האישום התשיעי.
האישום השלושה עשר נסב על ניסיון תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארם לחברת גת בנוגע למכרז בקרית גת.
האישום הארבעה עשר נסב על שלושה תיאומים שנערכו בשנת 2009 בין חברת ארם לבין חברת רימונים, חברת מדי ורד וחברת מד תקין בנוגע למכרז בקרית גת שעליו נסב גם האישום השלושה עשר.
האישום החמישה עשר נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת מדי ורד לחברת רימונים ואשר במסגרתו הן אישרו תיאום קודם בנוגע למכרז ברמת השרון.
האישום השישה עשר נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארם לחברת מדי ורד בנוגע למכרז בראשון לציון, וכן על ניסיון תיאום שנערך באותה תקופה בין חברת מדי ורד לחברת רימונים בנוגע לאותו מכרז ולשני מכרזים, ברעננה ובחיפה.
האישום השבעה עשר נסב על פגישת תיאום שנערכה בשנת 2009 בין חברת מדי ורד לחברת רימונים בנוגע לחלוקת שוק בין השתיים.
האישום השמונה עשר נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארד לחברת מדי ורד בנוגע להצעת מחיר באשקלון.
האישום התשעה עשר נסב על הסדר לחלוקת שוק שנערך בין חברת ארד לחברת מדי ורד, לכל המאוחר בשנת 2009, שעניינו אי-תחרות בין מוצרים של שתי החברות.
האישום העשרים נסב על תיאום שנערך בשנת 2009 בין חברת ארד לחברת מדי ורד בנוגע לשיתוף פעולה בהוצאת תו תקן ואי-תחרות, וכן על תיאום שנערך באותו הזמן בין חברת ארד לחברת מדי ורד בנוגע לחלוקת שוק עתידית.
האישום העשרים ואחד נסב על הפרה של תנאי המיזוג של חברת ארד עם חברת ארם שבוצעה בשנת 2009.
10. ביום 30.4.2017 נתן בית המשפט המחוזי את הכרעת דינו המפורטת שהתפרשה על פני 533 עמודים. כל הנאשמים שהכרעת הדין עסקה בעניינם הורשעו במסגרתה. בשלב זה די יהיה אם נציין בקצרה כי הנאשמים לא הורשעו בכל העבירות שיוחסו להם, וחלקם אף זוכו מאישומים מסוימים. עם זאת, בעיקרו של דבר, כל אחד ואחד מהם נמצא חייב, על-פי חלקו, בעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים או החוק), וכן בעבירות נוספות הקשורות בפעילותם האסורה, הכול כמפורט בהכרעת הדין.
11. ביום 2.1.2018 נתן בית המשפט המחוזי את גזר דינו בפרשה. בית המשפט המחוזי השית על הנאשמים השונים עונשים שכללו עונשי מאסר בפועל, עונשי מאסר על תנאי, קנסות, וכן פסילה מלשמש בתפקידים מסוימים (בחלק מן המקרים). ביחס לחלק מהנאשמים בית המשפט המחוזי קבע שעונשי המאסר בפועל ירוצו בדרך של עבודות שירות בלבד, וביחס לאחרים קבע כי עונשי המאסר בפועל ירוצו כך שחלק מן התקופה יהיה במתכונת של מאסר מאחורי סורג ובריח וחלקה במתכונת של עבודות שירות.
12. כפי שיפורט להלן, פסק דיננו זה יעסוק בעניינם של חלק מהנאשמים בפרשה בלבד – חלק במסגרת ערעור המדינה וחלק במסגרת ערעוריהם של כמה מהנאשמים. לצורך המשך הדברים נציג – בקיצור נמרץ – את העונשים שהושתו על המעורבים בפרשה ושבעניינם הוגשו ערעורים שנותרו תלויים ועומדים.
גזר הדין בעניינו של בן דרור – בית המשפט המחוזי גזר על בן דרור שישה חודשי מאסר בפועל, מתוכם ארבעה וחצי חודשים לריצוי מאחורי סורג ובריח והיתר בדרך של עבודות שירות, קנס בסך של 125,000 שקלים, מאסר על תנאי לתקופה של שנה אחת שירוצה בפועל אם יעבור עבירת מרמה או עבירה על חוק ההגבלים העסקיים במשך תקופה של עשרים וארבעה חודשים, וכן פסילה מלכהן כדירקטור למשך חמש שנים.
גזר הדין בעניינו של ג'רבי – בית המשפט המחוזי גזר על ג'רבי שישה חודשי מאסר בפועל, מתוכם ארבעה חודשים לריצוי מאחורי סורג ובריח והיתר בדרך של עבודות שירות, קנס בסך של 225,000 שקלים, מאסר על תנאי לתקופה של שנה אחת שירוצה בפועל אם יעבור עבירת מרמה או עבירה על חוק ההגבלים העסקיים במשך תקופה של עשרים וארבעה חודשים, וכן פסילה מלכהן כדירקטור למשך חמש שנים.
גזר הדין בעניינו של בן עזרא – בית המשפט המחוזי גזר על בן עזרא שלושה חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות, קנס בסך של 35,000 שקלים, מאסר על תנאי לתקופה של שישה חודשים שירוצה בפועל אם יעבור עבירת מרמה או עבירה על חוק ההגבלים העסקיים במשך תקופה של שנים עשר חודשים, וכן פסילה מלכהן כדירקטור למשך חמש שנים.
גזר הדין בעניינו של אריאל – בית המשפט המחוזי גזר על אריאל שבעים וחמישה ימי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות, קנס בסך של 27,500 שקלים, וכן מאסר על תנאי לתקופה של שישה חודשים שירוצה בפועל אם יעבור עבירה על חוק ההגבלים העסקיים במשך תקופה של שנים עשר חודשים.
הערעורים שבפנינו
13. על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו על-ידי בית המשפט המחוזי הוגשו כמה וכמה ערעורים – הן מטעם המדינה והן מטעם הנאשמים בפרשה. הערעורים נקבעו לשמיעה בפנינו במאוחד במהלכם של שלושה ימי דיונים.
14. ערעורה של המדינה נסב בעיקרו על הכרעת הדין, תוך התמקדות במי שהיו לטענתה הנאשמים המרכזיים – בן דרור, חברת ארם, כהן, חברת ארד, צוויגנבוים, חברת מדי ורד, ג'רבי וחברת רימונים. באופן יותר ספציפי, המדינה התמקדה בערעורה בטענה שהיה מקום להרשיע נאשמים אלה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות בכל אותם אישומים שבגדרם הם הורשעו בעבירה של צד להסדר כובל בלבד. כמו כן, טענה המדינה כי גם מבלי להתערב בהכרעת הדין יש מקום להחמיר בענישה של בן דרור, ג'רבי וכהן, שכאמור שימשו כולם כמנכ"לים בחברות שבהן עבדו, ולהשית עליהם עונשי מאסר בפועל לתקופות ארוכות יותר מאלה שעליהן הורה בית המשפט המחוזי.
15. מנגד, הונחו בפנינו ערעורים של חלק מן הנאשמים. רוב הערעורים נסבו הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין, במובן זה שנטען בהם כי היה מקום לזכות את המערערים מן העבירות שבהן הורשעו, חלקן או כולן, ולחלופין כי היה מקום להקל בעונשם.