16. לאחר שנשלמו טענות הצדדים בפנינו, ובהמלצתנו, חזרו בהם מרבית הצדדים מערעוריהם. הערעורים בעניינם של כהן וחברת ארד ובעניינה של חברת מדי ורד נמשכו הדדית באופן מלא, מצד הנאשמים ומצד המדינה (ראו פסקי הדין בע"פ 2082/18 ובע"פ 1408/18 ככל שהוא עוסק בכהן ובחברת ארד, וכן בע"פ 2191/18 ובע"פ 1408/18 ככל שהוא עוסק בחברת מדי ורד מיום 4.7.2018). בנוסף לכך, הצדדים בערעורים בעניינם של בן דרור וחברת ארם ובעניינם של ג'רבי וחברת רימונים קיבלו את הצעתנו למשיכה מלאה של ערעור הנאשמים וקבלה חלקית של ערעור המדינה על הכרעת הדין בכל הנוגע להרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות בחלק מסעיפי האישום כמפורט להלן, אך ללא התערבות בגזרי הדין (ראו ע"פ 1417/18 וע"פ 1408/18 ככל שהוא עוסק בבן דרור ובחברת ארם, וכן ע"פ 2767/18 וע"פ 1408/18 ככל שהוא עוסק בג'רבי וחברת רימונים). כמו כן, בהמלצתנו חזרו בהם המערערים האוזמן, הדר וויארניק מערעוריהם, וכן המדינה חזרה בה מערעורה ביחס לצוויגנבוים (ראו פסקי הדין בע"פ 1418/18 ובע"פ 1420/18 מיום 4.7.2018, פסק הדין בע"פ 2188/18 מיום 16.7.2018 ופסק הדין בע"פ 1408/18 מיום 2.7.2018 אשר עוסק בעניינו של צוויגנבוים, בהתאמה).
17. בשלב זה, נדרשת אפוא הכרעתנו רק בחלק קטן מן המחלוקות שהתעוררו במסגרת הערעורים תחילה. להלן נפרט את הדברים.
18. ראשית, נעסוק במספר היבטים עקרוניים שעלו בערעורה של המדינה (ע"פ 1408/18) ביחס לבן דרור, חברת ארם, ג'רבי וחברת רימונים. בתום טיעוניהם של הצדדים האמורים, חיווינו את דעתנו כי יש מקום לקבל את ערעורה של המדינה על הכרעת הדין של נאשמים אלו באופן חלקי, במובן זה שרק בחלק מן האישומים אשר עליהם המדינה מערערת הרשעתם של המעורבים תהיה הרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, להבדיל מהרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בלבד. עם זאת, סברנו כי, בהתחשב בנסיבותיו של ההליך דנן, אין מקום לקבל את ערעורה של המדינה על העונש ולהחמיר בעונשם של הנוגעים בדבר. אומנם, אנו סבורים כי צודקת המדינה בעמדתה העקרונית באשר לכך שיש מקום לקבוע רף ענישה מחמיר יותר מזה שננקט במקרה זה, אך כך מלכתחילה ולא בדיעבד בשלב הנוכחי. הצדדים הביעו את הסכמתם לכך במהלך הדיון. על שיקולינו בכל הנוגע לקבלתו החלקית של ערעור המדינה על הכרעת הדין ובכל הנוגע לענישה נרחיב בהמשך.
19. שנית, נדון בערעורם של בן עזרא וחברת גת (ע"פ 2185/18) ובערעורו של אריאל (ע"פ 2773/18), אשר בעניינם לא הוגש ערעור מטעם המדינה. מערערים אלה הודיעו כי הם מבקשים להתמיד בערעוריהם – הן בכל הנוגע להרשעותיהם והן בנוגע לגזרי דינם. בהמשך הדברים נדון אפוא בערעורים אלה לגופם.
20. קודם שנדון בפרטיהם של הערעורים המתוארים נפתח בהצגה קצרה של העקרונות והכללים המשפטיים הרלוונטים.
פתח דבר: דיני ההגבלים העסקיים והאיסור על עשיית הסדר כובל
21. חוק ההגבלים העסקיים קובע את העקרונות החלים על הסדרים שעניינם הגבלת תחרות. תכליתו היא הגנה על קיומה של תחרות חופשית מתוך הכרה בחשיבותה המכרעת לקידום המשק והכלכלה (ע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פ"ד ס(2) 120, 137-136 (2005) (להלן: עניין אריאל – הכרעת הדין); ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה כ"ז לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (10.8.2015) (להלן: עניין שופרסל)). ההכרה בתחרות החופשית ככזו התורמת לייעול ולחדשנות, להורדת מחירים, לשיפור המוצרים והשירותים, ואף להבטחת הזדמנות שווה להתחרות בשוק באופן שמקדם את חופש העיסוק, היא שהובילה לאיסור הקבוע בחוק על קיומו של הסדר כובל אשר עלול לפגוע בתחרות החופשית (ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' וול, פסקאות פ-פ"א וההפניות שם (6.7.2009) (להלן: עניין וול). ראו עוד: מיכל גל, אמיר ישראלי ומנחם פרלמן "הסדרים כובלים – יסודות האיסור" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים כרך ראשון 193, 200-196 (מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן עורכים, 2008)).
22. סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים מגדיר את המונח "הסדר כובל" כך:
"הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".
מלשונו של הסעיף עולה, וכך גם נקבע בפסיקתו של בית משפט זה, כי ב"הסדר כובל" צריכים להתקיים ארבעה רכיבים: הסדר; ש"נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים"; יש בו הגבלה של לפחות אחד מהצדדים; ההגבלה עלולה להפחית או למנוע את התחרות בעסקים, מה שכונה "מבחן העלילות" (ראו: עניין וול, בעיקר בפסקאות צ"א ו-ק"ו; עניין שופרסל, בפסקה ל"ב לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין). המשמעות המלאה של הגדרת המונח הסדר כובל מתחוורת לנוכח ההדגשות הבאות.
23. הסדר – הגדרתו של המונח "הסדר" בסעיף 1 לחוק כוללת מנעד רחב של מצבים – "בין במפורש ובין מכללא, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". על רקע זה נקבע, כי יש לפרש את המונח "הסדר" במתכונת שאינה משקפת את דיני החוזים במובן הצר ולהעניק לו את המשמעות המרחיבה ביותר (ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 721, 729-728 (2003); עניין וול, בפסקאות ק"ו ו-קס"ב; עניין שופרסל, בפסקאות ל"ג-ל"ז לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין). יסוד ההסדר מתגבש מעת שהתגבשה ההסכמה ומימושה בפועל יכול להיות ראיה לכך, אך הוא אינו הכרחי (ע"פ 2929/02 מדינת ישראל נ' סבירסקי, פ"ד נז(3) 135, 142-141 (2003)). גם במקרה שבו אחד או יותר מהצדדים להסכמה נסוגים ממנה בהמשך, ואף כאשר ההסדר לא ממומש בפועל כלל, אין בכך כדי לגרוע מהתקיימותו של ההסדר (ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105, 120 (1998) (להלן: עניין נחושתן); עניין וול, בפסקאות ק"ב ו-קס"ג).
24. הגבלה – בהקשר הנוכחי, ניתן להסתפק בכך שהפסיקה אינה מעניקה תשובה חד משמעית לשאלה מה אמור להיות היקפו של יסוד ההגבלה ואלו סוגי הסדרים נופלים לגדרו. לצד זאת, נקבע כי אין להשתמש, ביסוד ההגבלה כדי לצמצם את תחולתו של סעיף 2 לחוק, וכי הדגש בסעיף מושם על הגבלת התחרות, דהיינו על מבחן העלילות (עניין שופרסל, בפסקאות ל"ח-מ"ב לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין).
25. עלילות – מבחן העלילות הוא לבו של סעיף 2(א) לחוק (עניין שופרסל, בפסקה מ"ג לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין). מבחן זה אינו דורש תוצאה של פגיעה בתחרות בפועל ואף אינו דורש הוכחה של נזק, אלא אך פוטנציאל לפגיעה בתחרות. פוטנציאל כזה יכול להתקיים אף במקום בו המחירים בפועל ירדו (עניין וול, בפסקאות ק-ק"א).
26. החזקה החלוטה בעניין הסדר כובל – סעיף 2(ב) לחוק קובע חזקה חלוטה לפיה הסדר בעניינים מסוימים הוא הסדר כובל, ואלה הם:
"(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם
(2) הריווח שיופק
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
בהתקיים החזקה המנויה בסעיף 2(ב) לחוק אין צורך להוכיח כי מבחן העלילות המוגדר בסעיף 2(א) אכן התקיים (עניין אריאל – הכרעת הדין, בעמ' 138-139; עניין וול, בפסקאות פ"ג-פ"ה).
27. בית משפט זה נדרש בפסיקתו לשאלת היקף תחולתה של החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לאורה של גישת הפרשנות התכליתית. לצורך ענייננו, די בכך שנציין כי הפסיקה הבחינה בהקשר זה בין הסדר כובל "אופקי", כלומר כזה שנעשה בין מתחרים או מתחרים פוטנציאליים, לבין הסדר כובל "אנכי", כלומר כזה שנעשה בין מי שנמצאים בצדדים שונים של שרשרת המסחר (לדוגמא, ספק ולקוח). ככלל, נקבע בפסיקה כי כאשר מדובר בהסדר אופקי, אין כל מקום לסייג את החזקה החלוטה, בשים לב לפוטנציאל האנטי תחרותי הגבוה מאד הטבוע בהסדרים אופקיים הנסבים על הנושאים המנויים בסעיף 2(ב), באופן שמייתר בדיקה פרטנית של כל הסדר לגופו. לעומת זאת, באשר לכבילה אנכית נחלקו הדעות, בשים לב לכך שכבילה מסוג זה אינה פוגעת בהכרח בתחרות (ראו: עניין אריאל – הכרעת הדין, בעמ' 142-140; ע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פסקה 9 וההפניות שם (31.5.2007) (להלן: עניין אריאל – גזר הדין); עניין וול, בפסקה קפ"א; עניין שופרסל, בפסקאות ע"א-פ"ח לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין ופסקי הדין של השופט נ' הנדל והשופט א' שהם). מכל מקום, במקרה זה איננו נדרשים לעסוק בשאלה זו, מאחר שענייננו עוסק בהסדרים אופקיים בלבד, אשר ביחס אליהם, כאמור, אין ספק לגבי תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק.
28. הפן הפלילי של חוק ההגבלים העסקיים – סעיף 4 לחוק קובע את האיסור להיות צד להסדר כובל. בהמשך לכך, סעיף 47(א)(1) לחוק קובע כי הפרה של האיסור האמור היא עבירה פלילית שדינה מאסר שלוש שנים או קנס.
29. סעיף 47א לחוק מוסיף וקובע את האיסור הפלילי המחמיר של היות צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, עבירה מסוג פשע שהעונש הקבוע בצידה הוא חמש שנות מאסר או קנס. המונח "נסיבות מחמירות" מוגדר בסעיף זה כך:
"נסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בין השאר בשל אחד או יותר מאלה: (1) חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה (2) פרק הזמן שבו התקיימה העבירה
(3) הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה
(4) טובת ההנאה שהפיק הנאשם".
רשימת הנסיבות המנויות בסעיף 47א לחוק היא רשימה פתוחה שעליה יכול להוסיף בית המשפט, ובלבד שתתקיים הדרישה שעניינה עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים (עניין וול, בפסקאות קי"ב ו-קמ"ח-קנ"ד). אם כן, לא בכל מקרה שבו קיימת עלילות לפגיעה בתחרות בעסקים, כנדרש בסעיף 2(א) לחוק, יהיה מדובר ב"נסיבות מחמירות" (שם, בפסקה קמ"ט) וכך אף לא בכל מקרה שבו נגרמה בפועל פגיעה בתחרות בעסקים.
30. סייגים לאחריות – סעיף 4 לחוק מסייג את האחריות הפלילית במצבים שבהם העוסק "קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א". בהקשר זה, נוסיף כי המונח "פטור סוג" מכוון לסמכותו של הממונה על ההגבלים העסקיים לקבוע, בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 15א, כללים לגבי סוגי הסדרים כובלים שהצדדים להם יהיו פטורים מקבלת אישור של בית הדין להגבלים עסקיים (דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 87-88 (2001); עניין אריאל – הכרעת הדין, בעמ' 150-148; ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 866-865 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)).
ערעור המדינה על הכרעת הדין
שאלת הנסיבות המחמירות בעבירה של צד להסדר כובל
31. השאלה האם נכון היה במקרה זה להרשיע את המעורבים שבפנינו בעבירות רבות של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות עמדה במידה רבה במרכזה של המחלוקת בין הצדדים. בית המשפט המחוזי הרשיע את בן דרור וחברת ארם בעבירה זו באישום אחד בלבד – האישום הראשון שנסב על חלוקת שוק. לטענת המדינה היה מקום להרשיעם בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות בגדרם של ששה אישומים נוספים: 6, 7, 9, 12, 14 ו-16. בעניינם של ג'רבי וחברת רימונים בית המשפט המחוזי קבע כי יש להרשיעם בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות בשני אישומים בלבד, האישום הראשון והאישום השבעה עשר, שנסב גם הוא על הסדר של חלוקת שוק. המדינה טענה כי היה מקום להרשיע את ג'רבי וחברת רימונים בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות גם בגדרם של אישומים: 2, 3, 6, 7, 14 ו-15.
32. לאחר שבחנו את הדברים, אנו סבורים שיש מקום לקבל את ערעורה של המדינה על הכרעת הדין באופן חלקי, במובן זה שבן דרור וחברת ארם יורשעו בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות בגדרם של שניים מן האישומים הנוספים – האישום השביעי והאישום הארבעה עשר. כמו כן, סברנו כי יש מקום לכך שגם ג'רבי וחברת רימונים יורשעו בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות בגדרם של שניים מן האישום הנוספים – האישום השלישי והאישום השביעי.
33. נקודת המוצא להכרעתנו, שלה הסכימו הצדדים בהמלצתנו, היא שהיה מקום לתת ביטוי רב יותר מזה שנתן בית המשפט המחוזי לשיטתיות בהתנהלותם של בן דרור, חברת ארם, ג'רבי וחברת רימונים. יחד עם זאת, אנו סבורים שלא היה מקום ל"עליית מדרגה" זו בגדרם של כל האישומים. נסביר.
שאלת השיטתיות
34. ככלל, שיטתיות ואינטנסיביות בפעולה בתחום של הגבלים עסקיים הן אמות מידה חשובות לקביעה כי מדובר בהגבלת תחרות שהיא "בנסיבות מחמירות". זאת מאחר שעצם השיטתיות של המעשים עשויה ליצור עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. מטבע הדברים, חזרתיות על ביצוע עבירות על החוק מאריכה את פרק הזמן שבו מתבצעות העבירות, גם אם לא מדובר בפעולה שנמשכת באופן אחיד לאורך כל תקופת הזמן הרלוונטית. שיטתיות מסוג זה אף מקדמת את האפשרות שהשחקנים בשוק יכלכלו את צעדיהם בהתאם לה, כלומר יבצעו תיאום דה-פקטו על בסיס "השיטה", ללא צורך בתיאום קונקרטי בכל מקרה ומקרה. בנוסף לכך, כפי שכבר צוין, רשימת הנסיבות המחמירות המנויה בסעיף 47א לחוק היא רשימה פתוחה. על כן, כאשר מתחרה שב וחוזר על עבירות על החוק, והופך את העבירה על החוק להרגל עבורו, עשויה להיווצר עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים בעתיד, גם אם בנסיבותיו של כל מקרה לגופו לא מתקיימת עלילות כזו.
35. מבחינה זו, התנהגותם החזרתית של בן דרור וג'רבי (ובהתאם לכך גם של החברות שבהן פעלו) בתיאום הליכים תחרותיים ויצירת חלוקות שוק, כאשר נבחנים כלל האישומים שבהם הורשעו, מצביעה על שיטתיות כזו המצדיקה מתן ביטוי לכך בסוג העבירה שבה יורשעו. בהקשר זה יצוין כי בן דרור וחברת ארם הורשעו בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים במסגרתם של שמונה אישומים (1, 6, 7, 9, 12, 13 ,14 ו-16) וכי ג'רבי וחברת רימונים הורשעו בעבירות מסוג זה במסגרתם של תשעה אישומים (1, 2, 3, 6, 7, 14, 15, 16 ו-17).