36. לצד זאת, אנו סבורים כי יש קושי באופן שבו הוצגו הדברים על-ידי המדינה בכתב האישום. התנהגותם השיטתית של הנאשמים "פורקה" לגדרם של אישומים רבים. חלק מאישומים אלה, כאשר כל אחד מהם עומד לבדו, אינם מקיימים את החומרה המצדיקה הרשעה "בנסיבות מחמירות". למעשה, נכון לומר כי ביחס לרוב האישומים השיטתיות המקימה את הנסיבות המחמירות מתגבשת רק כאשר מצרפים אותם זה לזה. אכן, כפי שציינו במהלך הדיונים, ייתכן שטוב הייתה עושה המדינה אילו כתב האישום היה מנוסח באופן מעט אחר – כך שמספר מעשים היו "מקובצים" בגדרו של אישום אחד – באופן שהיה מדגיש את הנסיבות המחמירות שבשיטתיות פעולתם.
37. כפי שנראה, האישומים שבהם סברנו כי יש מקום להרשעה בנסיבות מחמירות (בנוסף לעבירות שבהן ההרשעה הייתה בעבירה זו כבר בבית המשפט המחוזי) התאפיינו בשיטתיות מובהקת בפעולתם של הצדדים בגדרי האישום עצמו, לצד שיקולים נוספים כמפורט להלן. נקדים ונאמר כי השיקולים שעליהם אנו מצביעים אינם מהווים "רשימה סגורה" ואף לא משקפים תנאים מצטברים הכרחיים. הם משקפים את הכרעתנו בהתייחס לצירוף הנסיבות שהוכחו במקרה זה.
38. כאמור, בעניינם של בן דרור וחברת ארם סברנו שהיה מקום להרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות גם באישומים השביעי והארבעה עשר, ובעניינם של ג'רבי וחברת רימונים סברנו שהיה מקום להרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות גם באישום השלישי והשביעי. נציג כעת את האירועים שעליהם נסבו אישומים אלו ביתר פירוט תוך עמידה על השיטתיות והחזרתיות שאפיינו אותם.
39. השיטתיות בעניינם של בן דרור וחברת ארם –
האישום השביעי נסב על מצב של מעין "חלוקת שוק". במסגרתו הרשיע בית המשפט המחוזי את המעורבים, ובכללם את בן דרור, חברת ארם, ג'רבי וחברת רימונים, בהסכמה על אי-תחרות בשני מכרזים שהתפרסמו בשנת 2009 ברחובות ובירושלים. בית המשפט המחוזי קבע כי עולה קשר ברור של תמורה הדדית בין הזכייה של חברת מדי ורד במכרז ברחובות לבין הזכייה של חברת רימונים במכרז בירושלים. על רקע זה, אנו סבורים כי עצם ההסכמה על מעין "חלוקת שלל" של שני הליכים תחרותיים שונים במסגרתו של תיאום אחד מעידה על שיטתיות בכל הנוגע לביצוע העבירה של צד להסדר כובל. צירופה של שיטתיות זו לחלקם ומעמדם של הצדדים להסדר בשוק המשני, להיקפם הכספי של המכרזים ולעובדה שהדברים נעשו בהקשרם של מכרזים ציבוריים, מוביל למסקנה כי מתקיימות בעניין זה נסיבות מחמירות בהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים.
האישום הארבעה עשר פרס התנהלות אינטנסיבית של תיאומים חוזרים ונשנים בגדרו של המכרז שפורסם בקרית גת ביוני 2009. בית המשפט המחוזי קבע במסגרת הדיון באישום זה כי בן דרור וחברת ארם היו צד לשלושה תיאומים נפרדים עם שלוש חברות שונות בנוגע למכרז האמור. לשיטתנו, ריבוי התיאומים עם החברות והגורמים השונים ביחס לאותו מכרז מעיד על שיטתיות בהתנהגותו של בן דרור בכל הנוגע ליצירת הסדרים כובלים ועל נחישותו לשבש את הליך המכרז התקין כדי להוביל לזכייתה של חברת ארם במכרז בקרית גת. שיטתיות זו, כשהיא מצטרפת לחלקן ומעמדן של החברות בשוק המשני, להיקפו הכספי של המכרז ולעובדה שמדובר במכרז ציבורי, יוצרת נסיבות מחמירות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. אכן, התיאומים שעליהם נסב האישום הארבעה עשר עסקו בגזרה המוגבלת יחסית של קרית גת, אך התאפיינו באינטנסיביות ובחזרתיות משמעותיות שיוצרות כאמור את הנסיבות המחמירות.
40. השיטתיות בעניינם של ג'רבי וחברת רימונים –
האישום השלישי מתאר תיאום שג'רבי וחברת רימונים היו צד לו בשנת 2006, בנוגע למכרז שהתקיים בתל אביב ולהליך משפטי שנגע למכרז שנערך בשנת 2004 בראשון לציון. תיאום זה נעשה בהמשך לתיאום קודם משנת 2004 בנוגע לאותו מכרז שהתקיים בראשון לציון ומכרז אחר שהתקיים בתל אביב (שעליהם נסב האישום השני). התיאום שעליו נסב האישום השלישי כלל, בין היתר, הסכמה על חזרה מהליך משפטי שהתנהל בעקבות אי-הסכמות שהתעוררו בהמשך לתיאום שעליו נסב האישום השני. השיטתיות במקרה זה עולה באופן ברור מריבוי התיאומים הקשורים זה לזה במסגרת האישום השלישי עצמו ואף מהקשר ההדוק שלהם אל התיאומים שהתרחשו שנתיים קודם לכן ושעליהם נסב כאמור האישום השני. אם כן, הצירוף של השיטתיות העולה מהדברים לעובדה שדובר במכרזים ציבוריים ולכך שהתיאום כלל הולכת שולל של בית המשפט מוביל למסקנה כי מתקיימות נסיבות מחמירות בהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים.
האישום השביעי נדון לעיל בעניינם של בן דרור וחברת ארם, והדברים שנאמרו שם יפים גם לעניינם של ג'רבי וחברת רימונים.
41. שאר האישומים שאליהם מתייחסת המדינה בערעורה, הגם שמתוארות בהם נסיבות חמורות וקשות, אינם עומדים בתנאים הנדרשים להרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, כפי שהסביר בית המשפט המחוזי בפסק דינו.
שאלת המכרז הציבורי
42. אנו מבקשים לייחד מספר מילים נוספות לעובדה שההסדרים הכובלים בעניין זה נסבו על אופן השתתפותם של הנאשמים במכרזים ציבוריים או הליכים תחרותיים אחרים של רשויות ציבוריות, ולתרומה של היבט זה לחומרת העבירות.
43. כידוע, הליכי ההתקשרות של רשויות ציבוריות מבוססים על מערכים תחרותיים – מכרזים, דמויי-מכרז ומסגרות נוספות של בדיקת הצעות מחיר מתחרות, בהתאם לנסיבות. הליכים אלה נועדו למקסם את תועלתן של הרשויות, להבטיח שוויון הזדמנויות בקרב המתקשרים הפוטנציאליים ולמנוע התקשרות שעלולה להיות נגועה במשוא פנים (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 196-25 (2013). ראו גם: עומר דקל חובת המכרז של גופים מינהליים 153-151 (2001); עומר דקל מכרזים 140-91 (2004)). ההנחה העומדת ביסוד הדברים היא, כמובן, קיומו של שוק תחרותי. ללא שוק תחרותי אין למעשה ערך של ממש בעריכת המכרזים, הכרוכה כשלעצמה בעלויות (ראו: עע"ם 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3) 293, 302 (2004)). אכן, תיאום של הליכים תחרותיים הוא רעה חולה והוא מוביל לפגיעה חמורה בכלכלה בכל מקרה שבו הוא מתקיים. אך כאשר מדובר בתיאומים שעניינם הליכים תחרותיים של רשויות ציבוריות הפגיעה היא למעשה כפולה ומכופלת, בשל כך שהרשויות חייבות לקיים את ההליך התחרותי – גם אם לא תמיד במתכונת של מכרז פורמאלי – ובמובן זה הן "שבויות" שלו (ראו למשל: סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] וסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992). כאמור, לקיומו של הליך תחרותי יש תועלת וגם מחיר. אולם, כאשר מתבצע ברקע הדברים תיאום נותר המחיר ללא התועלת. כפי שקבע בעבר בית משפט זה, "במקרה של תיאום ממושך בשוק מסוים, שאינו מתגלה, עשויה, איפוא, הרשות להידרש לשלם פעם אחר פעם סכומים גבוהים בהרבה מערכן הריאלי של העבודות שלהן היא נדרשת או מאומדנה הראשוני, בלא שיש לה שליטה על כך ובלא שהיא יכולה לבחור את הגורמים עמם היא מתקשרת בדרך אחרת. כל זאת כשעול הנזק הכספי הנגרם בשל התיאום מוטל על ציבור משלמי המסים" (עניין אריאל – גזר הדין, בפסקה 13).
44. המדינה טענה במקרה זה כי העובדה שהתיאומים נעשו בהקשר של הליכים תחרותיים של רשויות ציבוריות מוסיפה ממד של חומרה לדברים ותומכת בהרשעתם של המעורבים בביצוע העבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. אנו סבורים כי הדין עם המדינה, במובן זה שהתייחסותם של התיאומים להליכים תחרותיים של רשויות ציבוריות הייתה אחד מן השיקולים שהובילו אותנו להרשעה בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות באישומים נוספים, כפי שהרחבנו לעיל. לצד זאת, חשוב להטעים, כפי שכבר נקבע בפסיקה, כי העובדה שמדובר בתיאום בהקשר של מכרז ציבורי אינה מעלה "באופן אוטומטי" את העבירה למסגרת הפורמאלית של עבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. על כן, לא בכל מקרה בו התיאום נסב על הליך תחרותי של רשות ציבורית יש מקום להחמיר ולהרשיע בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. אולם, יש בעובדה זו כדי להשפיע על הערכת המרכיב של "הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה" כאמור בסעיף 47א(3) לחוק. ככלל תיאום של ההתנהלות במסגרתו של מכרז ציבורי בין מתחרים חותר תחת התכלית המרכזית שבעטיה מבוצע המכרז, ופוגם באופן קשה בשקיפותו של המכרז, ביעילותו ובסיכוי השווה של כל המתחרים לזכות בו (עניין אריאל – גזר הדין, בפסקאות 14-13; עניין וול, בפסקה קנ"ג). ככל שדרגת חומרתה של פגיעה זו רבה יותר, כך גם המשקל שיינתן לשיקול זה בהכרעה האם העבירה בוצעה בנסיבות מחמירות, יגבר.
ערעור המדינה על גזרי הדין
מדיניות הענישה הראויה
45. בשלב זה, וקודם שנתייחס להמלצתנו בעניין הערעור מטעם המדינה על גזרי הדין, אנו מבקשים להבהיר ולחדד את מדיניות הענישה שצריכה להנחות בתחום ההגבלים העסקיים.
46. נחזור ונדגיש כי נקודת המוצא לענישה בתחום ההגבלים העסקיים חייבת להיות גישה מחמירה ברורה המתבטאת בהטלתם של עונשי מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. זאת, על מנת לתת ביטוי הולם לפגיעה החמורה באינטרס הציבורי שנגרמת מביצוען של עבירות הגבלים עסקיים. עבירות אלה, שחלק מבעלי הדין בהליך זה חזרו וטענו בעניינן כי אינן "אינטואיטיביות", הן כאמור עבירות שפוגעות בחיי הכלכלה, ולכן גם בכל אחד ואחת מבני ובנות החברה. הן פוגעות בנשמת אפה של הכלכלה החופשית וברווחתם של יחידים כאחד. זאת ועוד, עבירות כלכליות, בהן עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, הן עבירות אינסטרומנטליות שמבוצעות לרוב לאחר שהעבריין ביצע תחשיב כלכלי של התועלת מול הנזק שיגרמו לו מביצוע העבירה. על כן, ניתן לייחס משנה תוקף להנחה שלמדיניות הענישה הנוהגת צפויה להיות השפעה על הכוונת ההתנהגויות בתחום זה. על כך יש להוסיף את הקושי הרב הכרוך בחשיפת עבירות הגבלים עסקיים אשר מחייב קיומו של מסר הרתעתי הולם דרך קביעת מדיניות ענישה מחמירה (ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור, פסקאות 73-72 (4.9.2007) (להלן: עניין לימור); ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, פסקאות 105-103 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (20.3.2017) (להלן: עניין דוידוביץ). לבעיה של הרתעת חסר בכל הנוגע לביצוע עבירות חמורות על חוק ההגבלים העסקיים, ראו: מיכל(שיצר) גל ואמיר ישראלי "דלות הסעדים ההגבליים – ניתוח מצבת הסעדים הקיימים והצעות לשיפור" עיוני משפט לה 5, 9-7, 23-21 (2012); John M. Connor & Robert H. Lande, Cartels as Rational Business Strategy: Crime Pays, 34 CARDOZO L. REV. 427 (2012)). בהתחשב בכך, נקבע בעניין דוידוביץ, שעליו התבסס גם בית המשפט המחוזי בגזר דינו, כי "נוכח... הצורך להרתיע נאשמים פוטנציאליים מביצוע עבירות מסוג זה, ראוי כי יוטלו במקרים אלו עונשי מאסר בפועל שלא על דרך של עבודות שירות" (שם, בפסקה 106 לפסק דינו של השופט דנציגר). באותו עניין עמד בית משפט זה על מגמת ההחמרה בענישה בעבירות כלכליות ובפרט בעבירות הגבלים עסקיים, וקבע כי יש להמשיך במגמה זו בהדרגתיות (ראו: שם, בפסקאות 109-107, 112 לפסק דינו של השופט דנציגר). אנו ממשיכים אפוא לפסוע בדרך סלולה זו.
47. הבהרנו לצדדים במהלך הדיון בעל-פה, ואנו מבקשים לחזור על כך כעת, כי לפי מיטב שיפוטנו חרף העובדה שהושתו במקרה זה עונשי מאסר בפועל, במישור העקרוני היה מקום לאימוצה של מדיניות ענישה מחמירה יותר שתתבטא בריצוים של עונשי מאסר מאחורי סורג ובריח לתקופות ארוכות יותר. אנו מקבלים אפוא את עמדתה העקרונית של המדינה, הקוראת להחמרת הענישה בעבירות ההגבלים העסקיים. בהמשך לעניין דוידוביץ, יש להדגיש כי אמנם על מגמת ההחמרה של הענישה בעבירות הגבלים עסקיים להימשך בהדרגתיות ולא ב"קפיצות", ואולם עליה להיות עקבית וברורה (למגמה זו בהקשרן של עבירות כלכליות אחרות, ראו והשוו: ע"פ 6020/12 מדינת ישראל נ' עדן, פסקאות 23-22 (29.4.2013)).
48. נוסיף ונאמר כי כחלק ממגמת ההחמרה בענישה בעבירות הגבלים עסקיים, וכדי לחזק את המסר ההרתעתי הכרוך בריצוים של עונשי מאסר, ככלל, על עונש המאסר בפועל כולו להתבצע מאחורי סורג ובריח. דומה כי הפתרון שבחר בית המשפט המחוזי – של פיצול תקופת המאסר בפועל כך שחלקה ירוצה מאחורי סורג ובריח וחלקה במתכונת של עבודות שירות – אינו דרך המלך. אנו סבורים כי במקרים שבהם נאשם הורשע בעבירה של הגבלים עסקיים ונמצאה הצדקה לשליחתו למאסר מאחורי סורג ובריח, על הכלל להיות כי עונש המאסר בפועל יבוצע במלואו במתכונת זו (ובמובן זה אנו סבורים שיש מקום לצעד נוסף בהשוואה להכרעות שהתאימו בעבר. ראו והשוו: עניין דוידוביץ, בפסקה 112 לפסק דינו של השופט דנציגר). אכן, סעיף 51ב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) מקנה לבית המשפט את הסמכות לפצל את עונש המאסר בפועל, במקרים שבהם תקופתו אינה עולה על ששה חודשים, כך שחלקו יבוצע מאחורי סורג ובריח וחלקו בדרך של עבודות שירות. אולם, פיצול זה יעשה רק מקום בו האיזון בין נסיבותיו האישיות של העבריין לבין האינטרס הציבורי שבריצוי עונש משמעותי בגין מעשה העבירה מאפשר זאת (ראו והשוו: רע"פ 10379/07 דהן נ' מדינת ישראל (10.2.2008); ע"פ 5469/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה י"ח (13.4.2014); ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, פסקה 145 לפסק דיני (1.3.2017) (להלן: עניין גוטסדינר)). כאמור, לנוכח הפגיעה הרבה שנגרמת לציבור מביצוען של עבירות הגבלים עסקיים והאינטרס הציבורי המשמעותי ביצירת הרתעה אפקטיבית מפני עבירות מסוג זה, האיזון בהקשרים אלו ייטה, על-פי רוב, לעבר ביצועו של עונש המאסר בפועל כולו מאחורי סורג ובריח. סטייה מאיזון זה תתאפשר רק במקרים חריגים שבהם נסיבותיו האישיות הייחודיות של העבריין מצדיקות זאת.
49. על בסיס האמור לעיל, נעבור לבחינת העונשים הקונקרטיים שהושתו במקרה דנן.
הכרעתנו בערעור המדינה על גזרי הדין
50. חרף האמור לעיל, אך לא בניגוד לו, במקרה דנן מצאנו לנכון להבחין בין הגישה שיש ליישם מלכתחילה לבין ההתערבות הראויה בגזרי הדין שהושתו בדיעבד, כפי שאלו פורטו בפסקה 12 לעיל. זאת, בשים לב לגלגוליה של הפרשה שבפנינו. לאחר שבחנו את הדברים, וכך ציינו אף בפני הצדדים במסגרת הדיון בעל-פה, בעת הזו אין מקום לקבל את ערעורי המדינה להחמרה בענישה. אולם, חשוב להדגיש, כי השיקולים שנמנה כעת ושהובילו אותנו שלא להתערב בגזרי הדין שהושתו, אינם משליכים על הגישה העקרונית כפי שזו פורטה לעיל. הם משקפים בעיקר את הנסיבות של ההליכים דנן בנקודת הזמן הנוכחית.