73. מנגד, המדינה טוענת כי דין הערעור להידחות. המדינה מטעימה כי עיקר הטענות של בן עזרא וחברת גת מופנות כלפי ממצאים עובדתיים. כמו כן, היא טוענת כי כבר הוכרע בפסיקה – בכל הנוגע להסדרים אופקיים – שסעיף 2(ב) לחוק קובע חזקה חלוטה בנוגע להתקיימותו של הסדר כובל במצבים המנויים בו. לבסוף, נטען כי לא מתקיימים במקרה זה התנאים לתחולתו של העיקרון הכללי של זוטי דברים או פטור הסוג בדבר זוטי דברים.
דיון והכרעה בערעורם של בן עזרא וחברת גת על הכרעת הדין
74. על אף ניסיונו של בא-כוחם של בן עזרא וחברת גת לשוות לערעורם נופך עקרוני, לאחר ששקלנו את הדברים, אנו סבורים כי הערעורים מכוונים נגד ממצאי עובדה מבוססים היטב של בית המשפט המחוזי ולא מצאנו להתערב בהם. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור תתערב בממצאי עובדה שקבעה הערכאה הדיונית במקרים חריגים בלבד ומקרה זה אינו נמנה עליהם (עניין וול, בפסקה צ"ח; רע"א 4665/14 וייל נ' עזריהו, פסקה 13 וההפניות שם (23.10.2014); ע"פ 5622/08 משה נ' מדינת ישראל, פסקאות 23-21 וההפניות שם (14.2.2016)).
75. אכן, הטענה לפיה יש לפרש את סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים פרשנות תכליתית נכונה כשלעצמה. אולם, לצד זאת, וכפי שצוין לעיל, כבר נפסק כי במקרים שבהם מדובר בכבילה "אופקית" סעיף 2(ב) מקים חזקה חלוטה באשר לקיומו של הסדר כובל. כך, נקבע כי "באשר להסדרים אופקיים שכבילתם נוגעת לנושאים המנויים בחלופות סעיף 2(ב), לא זו בלבד שהסעיף חל עליהם, אלא שבדיוק בשבילם הוא נחקק ובא לאויר העולם מתחילה, והחמור שבהם הוא תיאום מחירים" (עניין וול, בפסקה קפ"א). בנסיבות העניין, המדובר בכבילה אופקית, על כן אין בכך כדי לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי בעניינם של בן עזרא וחברת גת. יתרה מכך, ממילא לא ניתן להטיל ספק בכך שמעשיהם של בן עזרא וחברת גת פגעו בתכליות החוק.
76. עוד נדגיש כי יש לדחות את טענתם של בן עזרא וחברת גת לפיה יש לזכותם מהעבירות שבהן הורשעו, מאחר שפעילותם הובילה לירידת המחירים. כפי שכבר צוין, העבירה של צד להסדר כובל אינה עבירה תוצאתית ולא נדרש להוכיח בגדרה יסוד של נזק. מכל מקום, עובדת קיומה של ירידת המחירים לא שוללת את האפשרות שאלמלא ההסדר הכובל המחירים היו יורדים אף יותר. יתרה מכך, כבר נקבע כי העובדה שחברה שמשתתפת בהסדר כובל היא "מחוללת התחרות" בשוק – כפי שבן עזרא וחברת גת טוענים שחברת גת הייתה – יכולה לפעול לרעתה לעניין ההרשעה (ראו: עניין וול, בפסקאות ק"ב ו-קפ"ב).
77. יש לדחות גם את טענתם של בן עזרא וחברת גת בנוגע לאישום השלושה עשר לפיה יש לראות במעשיהם פעולות הכנה שאינן בנות-ענישה בלבד. ההלכה בעניין זה היא כי העלאת הצעות ליצירתו של הסדר כובל מגבשת כשלעצמה את עבירת הניסיון לביצוע העבירה של צד להסדר כובל (ראו: עניין נחושתן, בעמ' 130-129). בעניינם של בן עזרא וחברת גת הניסיון להגיע להסכמה על חלוקת שוק הוכח בפני בית המשפט המחוזי, כפי שנקבע על-ידו באופן ברור ומפורט, ואין צורך לחזור על הדברים.
78. בנוסף, אין לקבל את טענתם של בן עזרא וחברת גת, לפיה אין להרשיעם מאחר שמדובר היה בניסיון בלתי צליח. סעיף 26 לחוק העונשין קובע כי "לענין נסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו". נסיון בלתי צליח מבחינה עובדתית הוא בר-הרשעה במצב בו המנסה לא היה מודע או טעה בנוגע ל"מצב הדברים" האובייקטיבי שמנע ממנו מלהשלים את ביצוע העבירה (ראו: רע"פ 2220/16 מור יוסף נ' התביעה הצבאית הראשית, פסקאות 20-17 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (26.10.2017)). על כן, אפילו היה מדובר בניסיון בלתי צליח – במובן זה שלא ניתן היה להגיע להסכמה כזו – אין בכך כדי לגרוע מן ההרשעה בעבירת הניסיון.
79. אף בנוגע לטענתם של בן עזרא וחברת גת להחלת פטור הסוג בדבר זוטי דברים דעתנו כדעת בית המשפט המחוזי. עניינם של בן עזרא וחברת גת אינו נכנס בגדר פטור הסוג בדבר זוטי דברים בהתחשב בהוראת סעיף 4(1) לכללי ההגבלים – הוראות והגדרות, לפיה "לא יחול פטור סוג על הסכם הכולל, במישרין או בעקיפין, כבילה באחד או יותר מעניינים אלה... תיאום מחירים שיוצעו, יידרשו או ישולמו, או הכתבתם". כן אין מקום להחיל על עניינם של בן עזרא וחברת גת את העיקרון הכללי בעניין זוטי הדברים הקבוע בסעיף 34יז לחוק העונשין. בית משפט זה כבר קבע כי אמת המידה להחלת העיקרון של זוטי הדברים בהקשרן של עבירות על חוק ההגבלים העסקיים צריכה להיות מחמירה במיוחד (ראו: עניין אריאל – הכרעת הדין, בעמ' 150-148; עניין בורוביץ, בעמ' 937-935). כפי שהטעים בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו, מקרה זה לא עומד באמות המידה הנדרשות.
80. יתר טענותיהם של בן עזרא וחברת גת היו, כאמור, עובדתיות באופיין, ולא ראינו מקום להתערב בהן. לפיכך, אנו דוחים את ערעורם על הכרעת הדין.
ערעורו של בן עזרא על גזר הדין
81. לחלופין, בן עזרא בלבד מערער על גזר דינו – בכל הנוגע רק לרכיב המאסר בפועל.
82. כמפורט בפסקה 12 לעיל, בית המשפט המחוזי השית על בן עזרא, בין היתר, שלושה חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות, לצד קנס וכן מאסר על תנאי. זאת, לאחר שקבע כי מתחם העונש ההולם בעניינו נע בין חודשיים וחצי לחמישה חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות.
83. לטענת בן עזרא, מתחם העונש ההולם שקבע בית המשפט המחוזי בעניינו מחמיר יתר על המידה והמתחם הראוי צריך לנוע בין קנס למאסר על תנאי. בן עזרא מצביע על כך שהורשע מכוח אחריות מנהל פעיל (להבדיל מאשר מכוח מעורבות ישירה) וכן על כך שמעשיו עודדו, לטענתו, את התחרות בשוק מדי המים והובילו לירידת מחירים. עוד טוען בן עזרא כי עונשו הוא מחמיר בהשוואה לנאשמים האחרים שחלקם בכתב האישום גדול משלו. בהמשך לכך, בן עזרא טוען כי יש להקל בעונשו כך שעונש המאסר שהושת עליו במתכונת של עבודות שירות יומר במאסר על תנאי, ולמצער יקוצר במידה משמעותית.
84. המדינה מצידה סומכת את ידיה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת כי עונשו של בן עזרא הוא מידתי ושקול בהשוואה לעונשים שנגזרו על הנאשמים האחרים.
85. לאחר ששקלנו את טענותיו של בן עזרא לא מצאנו להתערב בגזר הדין שהושת עליו על-ידי בית המשפט המחוזי. השיקולים שהנחו אותנו בעניין זה נסבו על מדיניות הענישה הראויה בתחום, כפי שזו פורטה לעיל, כמו גם העובדה שלא שוכנענו מן הטענות הספציפיות שביקשו לצמצם את חלקו של בן עזרא במעשים. בא-כוחו של בן עזרא הצביע על העובדה שחברת גת הייתה לכאורה "שחקן קטן" בשוק שבו פעלו גורמים כלכליים רבי כוח, כמו גם על כך שפעילות החברה החלה אך מספר חודשים קודם לאירועים המתוארים בכתב האישום. גם אם מקבלים טענות אלה, איננו סבורים שהן מבססות עילה להתערב בגזר הדין שהושת על בן עזרא, אשר כשאר גזרי הדין בפרשה, אנו סבורים כי הוא נוטה לצד המקל. יש לציין כי העובדה שחברה שאך החלה לפעול בשוק צעדה את צעדיה הראשונים תוך השתלבות בפרקטיקה של הסדרים כובלים אינה מהווה דווקא נסיבה מקלה, ואולי אף להפך. אדרבה, ניתן להתרשם כי מבחינתה של חברת גת, שבן עזרא עמד בראשה, הפעילות בשוק המדים ומעורבות בהסדרים כובלים היו שלובות זו בזו עד בלי הפרד.
ערעורו של אריאל
האישום הרלוונטי והכרעתו של בית המשפט המחוזי בו
86. אריאל, שכזכור היה עורך דינה של חברת רימונים בתקופת האישום, הורשע באישום אחד בלבד – האישום השלישי. פרטיו של אישום זה יובאו להלן במידה הנדרשת לשם הדיון בערעורו של אריאל בלבד.
87. נקדים כרקע לדברים כי במסגרת האישום השני תואר תיאום שנעשה בין חברת מדי ורד לחברת רימונים בנוגע למכרזים שפורסמו בשנת 2004 בתל אביב ובראשון לציון. בהקשר זה, נטען כי חברת מדי ורד פעלה בניגוד לתיאום וכי בעקבות זכייתה במכרז בראשון לציון חברת רימונים הגישה השגות לוועדת המכרזים. בהמשך לכך, חברת רימונים הגישה אף עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב – יפו והמכרז בראשון לציון נפסל (עת"ם 1513/05, להלן: העתירה המינהלית).
88. על פי המתואר באישום השלישי, חברת מדי ורד הגישה ערעור לבית משפט זה על פסק הדין שקיבל את העתירה המנהלית (עע"ם 4598/05). לקראת הדיון בערעור על העתירה המינהלית, כך נטען, צוויגנבוים, אלטמן, ג'רבי ודור הגיעו להסכמה לפיה חברת מדי ורד לא תתמודד במכרז שיפורסם על-ידי עיריית תל אביב בין השנים 2006-2007 במישרין או בעקיפין ואם תתמודד תיידע את חברת רימונים בכך מראש ותפעל לפי מחירון מתואם. בתמורה, כך נטען, חברת רימונים לא תתנגד לקבלת הערעור של חברת מדי ורד על העתירה המינהלית או לזכייה מחודשת שלה בראשון לציון, אם יתקיים מכרז חדש שיחליף את המכרז משנת 2004. אריאל, לפי הנטען, ייצג את חברת רימונים במגעים להסכמות אלו, ואף נקבע כחלק מההסכמות כי חברת מדי ורד תשלם את הוצאותיו. בהתאם לכך, במסגרת הדיון בערעור של חברת מדי ורד על העתירה המינהלית, חברת רימונים הודיעה לבית משפט זה כי אינה מתנגדת לקבלתו. עוד נטען כי עצמון – שכאמור בפתח הדברים ייצג את חברת מדי ורד בתקופת האישום – ואריאל היו מעורבים לכל הפחות בניסוח ההסכמות ובאכיפתן.
89. בהכרעת דינו קבע בית המשפט המחוזי כי הוכח ההסדר הכובל הנטען באישום השלישי. באופן יותר ספציפי, קבע בית המשפט המחוזי כי יש בסיס ראייתי מוצק לטענות המייחסות לאריאל מעורבות בניסוח ובביצוע ההסכם המתואר. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי הרשיע את אריאל בסיוע לעבירה של צד להסדר כובל.
90. בית המשפט המחוזי קבע כי אריאל העניק לחברת רימונים ייצוג משפטי בעניינים שונים, לרבות בנוגע להסכם שעליו נסב האישום השלישי. כך נקבע כי אריאל ייצג את חברת רימונים בהודעתה לבית משפט זה כי אינה מתנגדת לקבלת הערעור על העתירה המינהלית. בית המשפט המחוזי קבע כי הוכח מעבר לספק סביר שאריאל היה מעורב במישרין ובמשך פרק זמן משמעותי בפעולות שונות הנוגעות הן ליצירת ההסכם האמור והן לביצועו.
91. בית המשפט המחוזי דחה את טענתו של אריאל לפיה יש להימנע מהרשעתו בקבעו כי לא מתקיימים בעניינו התנאים לכך. בהקשר זה נקבע כי יש בעבירה ובנסיבות ביצועה יסוד מהותי של חומרה, שככלל אינו מתיישב עם הימנעות מהרשעה. לעומת זאת, כך נקבע, לא ניכר שתיגרם פגיעה חמורה או בלתי מידתית בשיקומו של אריאל בשל ההרשעה. בהקשר זה נקבע כי לא הונחה תשתית קונקרטית לאפשרות כי תישלל מאריאל היכולת לעסוק כעורך דין וכי מכל מקום אפשרות זו קיימת גם ללא הרשעה. בנוסף צוין כי מרכז חייו של אריאל אינו בישראל, עובדה המקרינה על הסכנה לפגיעה במשלח ידו.
92. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי גזר על אריאל שבעים וחמישה ימי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות, לצד קנס וכן מאסר על תנאי (כמפורט בהרחבה בפסקה 12 לעיל). זאת, לאחר שקבע כי מתחם העונש ההולם בעניינו נע בין חודשיים לחמישה חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות.
טענות הצדדים בנוגע לערעורו של אריאל
93. בעיקרו של דבר, אריאל טוען כי היה מקום לסיים את ההליך בעניינו ללא הרשעה. זאת, לטענתו, בהתחשב בשיקולים הבאים: הוא נעדר עבר פלילי; האירוע שעליו נסב האישום התרחש לפני 12 שנים; ניהול ההליך לא היה לשווא (בהתחשב בכך שזוכה מביצוע העבירה בנסיבות מחמירות); הוא הואשם והורשע באישום אחד בלבד ואף זאת בעבירה של סיוע בלבד; יוחס לו אירוע נקודתי שלא היה לו יישום בפועל בהליכים תחרותיים; הוא לא פעל לקידום אינטרס אישי שלו; הוא אינו גורם פעיל בשוק מדי המים ולא שייך לאף אחת מהחברות שביניהן נערך התיאום; הוא לא היה צד להסכמות ולא הגה את התיאום; בעת קרות האירועים שעליהם נסב האישום השלישי הוא היה עורך דין לא מנוסה ולא עסק במקצוע; כיום הוא לא גר בארץ קרוב לעשור ומרכז חייו אינו בארץ; ההרשעה תפגע באופן פוטנציאלי במשלח ידו, הגם שאינו עוסק כעת בעריכת דין. בהמשך לכך, אריאל טוען כי יש להסתפק בכך שיוטל עליו צו שירות לתועלת הציבור.
94. לחלופין, וגם אם יוחלט שלא לבטל את הרשעתו, אריאל טוען כי העונש שהושת עליו אינו מידתי ומחמיר בהשוואה לפסיקה הנוהגת. זאת מאחר שלטענתו אין זה צודק להרחיק אותו ממשפחתו ולחייב אותו לבוא לארץ על מנת לרצות עונש מאסר בפועל, גם אם בדרך של עבודות שירות. עוד טוען אריאל כי גזר הדין שהושת עליו אינו מידתי גם מאחר שהוא חמור בהשוואה לגזר הדין שניתן בעניינו של עצמון, שהועמד על-ידי בית משפט זה על ארבעים וחמישה ימי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות. לטענת אריאל, עצמון הורשע בעבירה חמורה יותר ממנו – סיוע לעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות – וכן היה בעל מעורבות גבוהה יותר באירועים ובעל אינטרסים אישיים. אריאל מוסיף וטוען כי אף השוואה ליתר הנאשמים בפרשה הייתה אמורה למקם אותו ברף הענישה הנמוך ביותר. על כן, לגישתו של אריאל, יש להסתפק בעניינו בהשתת עונש של קנס ומאסר על תנאי בלבד, ולחלופין במכסת שעות מינימלית של שירות לתועלת הציבור.
95. מנגד, המדינה טוענת כי עניינו של אריאל אינו עומד בתנאים המחמירים לביטול הרשעה, וכי העבירה של הסדר כובל אינה מסוג העבירות המתיישבות עם ביטול הרשעה מאחר שהיא ניצבת בלב חוק ההגבלים העסקיים. המדינה נסמכת על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי לפיהן אריאל לא הוכיח כי הנזק שתגרום לו ההרשעה עולה על האינטרס הציבורי בהרשעתו. המדינה מדגישה כי בית המשפט המחוזי קבע שאריאל היה מעורב באופן ישיר בהכנת ההסדר, כי הוא הפיק ממעורבותו טובת הנאה כספית וכי הוא ביצע את העבירה במסגרת תפקידו כעורך דין. המדינה מוסיפה וטוענת כי כלל השיקולים שאריאל מעלה ניצבו לנגד עיניו של בית המשפט המחוזי בעת שגזר את דינו של אריאל וניתן להם המשקל ההולם. עוד טוענת המדינה כי תפקידו של אריאל באירועים שעליהם נסב האישום השלישי היה במובנים רבים משמעותי מתפקידו של עצמון וכי מכאן ההבדלים בין גזרי הדין של השניים.
דיון והכרעה בערעורו של אריאל