51. ראשית, יש לתת משמעות לכך שחלף זמן רב מאד מאז בוצעו העבירות. שיקול זה לבדו לא מספיק, בהתחשב במורכבותן והיקפן של חקירות כלכליות ובקושי הכרוך בחשיפתם של מעשי העבירה שעליהם הן נסבות, גורמים המובילים בהכרח להתמשכות הזמן (ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פסקאות 339-334 (31.12.2008); עניין וול, בפסקה רי"ז). אולם, לא ניתן להתעלם משיקול זה.
52. שנית, אנו מייחסים משקל משמעותי להתפתחויות אשר בגינן החמרה של עונשי המאסר במקרה זה הייתה יוצרת תוצאות לא שוויוניות באופן בלתי מוצדק בין נאשמים בפרשה. כך, אנו סבורים שיש משמעות לא מבוטלת לעובדה שבן דרור כבר השלים את ריצוי חלק המאסר שהוטל עליו מאחורי סורג ובריח (ודומה כי היה למדינה חלק בהשתלשלות שהובילה לכך שלא עוכב ביצועו). החמרת עונשו תהיה כרוכה בהכרח בפגיעה הקשה הנוספת שעניינה השבתו לבית הסוהר. ההלכה בעניין זה קובעת, כידוע, כי רק בנסיבות מיוחדות תחמיר ערכאת הערעור את עונשו של נאשם שכבר השתחרר מהמאסר שלו מאחורי סורג ובריח, גם אם בבחינה מלכתחילה היה ראוי להחמיר את עונשו (בש"פ 1691/92 מדינת ישראל נ' ריבו, פ"ד מו(3) 332, 336 (1992); ע"פ 7876/07 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 18 (21.2.2008)). בנסיבות העניין לא מצאנו כי מתקיימות נסיבות חריגות כאמור שמצדיקות את החזרתו של בן דרור למאסר מאחורי סורג ובריח. בנוסף, ההליך בעניינם של אלטמן ודור עודנו מתנהל ובשל סיבות שאינן קשורות בצדדים ושאין זה המקום לפרטן מועד סיומו אינו נראה באופק, באופן שמקשה על מיצוי אחיד של הדין עם כלל הנאשמים בפרשה. בהתחשב באמור לעיל, וכן בעקרון אחידות הענישה (ראו: עניין לימור, בפסקה 76; עניין דוידוביץ, בפסקה 99 לפסק דינו של השופט דנציגר) אנו סבורים כי אין מקום בנסיבות קונקרטיות אלה להתערבות בגזרי הדין גם של יתר הנאשמים שעל עניינם נסב ערעורה של המדינה על גזר הדין.
53. בשלב זה, ועל יסוד העקרונות שהתווינו, נבחן את הערעורים התלויים ועומדים מצדם של מקצת הנאשמים.
ערעורם של בן עזרא וחברת גת על הכרעת הדין
האישומים הרלוונטיים והכרעתו של בית המשפט המחוזי בהם
54. חברת גת ובן עזרא (שהיה, כזכור, המנכ"ל שלה ובעל המניות היחיד בה בתקופת האישום) הורשעו בשלושה מן האישומים – האישום התשיעי, האישום השנים עשר והאישום השלושה עשר. אישומים אלה נסבו על שני הליכים תחרותיים בתחום של מדי המים במועצה המקומית גן יבנה (להלן: גן יבנה), וכן על הליך תחרותי נוסף בקרית גת. נציג להלן את פרטיהם של אישומים אלה, וכן את פרטי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ביחס אליהם, במידה הנדרשת לצורך הדיון בערעורם של בן עזרא וחברת גת.
55. האישום התשיעי – בחודש מאי 2009 פנתה גן יבנה לחמש חברות בבקשה דחופה לקבלת הצעות מחיר להסבה של מדי מים (להלן: הצעת המחיר). חברת גת לא נכללה בפנייה זו. לפי הנטען באישום התשיעי, בעקבות הפנייה, דור, שבשלב זה כבר שימש כמנהל בחברת גת, ואלטמן, שכאמור בפסקה 5 לעיל היה בעל מניות בחברת מדי ורד, תיאמו את המחירים שתציע חברת מדי ורד. בסופו של דבר, הוגשו ארבע הצעות מחיר וחברת ארם, שגם היא ביצעה תיאום של הליך זה עם חברת מדי ורד, ושהצעתה הייתה הזולה ביותר זכתה. בהקשר זה נטען באישום התשיעי כי בן עזרא ידע, או לכל הפחות יכול היה לדעת, על התיאום שנעשה בין דור לבין אלטמן.
56. בהכרעת הדין קבע בית המשפט המחוזי כי הוכחו התיאומים הנטענים באישום התשיעי והרשיע את חברת גת בעבירה של צד להסדר כובל ואת בן עזרא באחריות מנהל פעיל לעבירה של צד להסדר כובל.
57. בית המשפט המחוזי ציין כי הפטור שנקבע בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך), התשס"ו-2006 (להלן: פטור הסוג בדבר זוטי דברים), לא חל מקום בו מדובר בהסכם בין מתחרים שעניינו תיאום מחירים וזאת לפי סעיף 4(1) לכללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות), התשס"א-2001 (להלן: כללי ההגבלים – הוראות והגדרות). עוד ציין בית המשפט המחוזי כי במקרים שבהם ההרשעה מבוססת על חוק ההגבלים העסקיים יש להחיל בזהירות את הסייג הכללי בדבר זוטי דברים, מכוח סעיף 34יז לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי קבע בהקשר זה כי לא מתקיימות אמות המידה להחלת הסייג מאחר שהתיאום נעשה בהליך ציבורי, וזאת על אף שלא הוכח כי נגרם בשל התיאום נזק לציבור והגם שחברת גת הייתה במועדים הרלוונטיים חברה קטנה בעלת נתח שוק מזערי ושגן יבנה כלל לא פנתה אליה לקבלת הצעה במסגרת ההליך התחרותי.
58. באשר למעורבותו של בן עזרא, קבע בית המשפט המחוזי כי אין ראיות הקושרות אותו באופן ישיר לגיבוש ההסדר הכובל. אולם, בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לבן עזרא אחריות מנהל פעיל לעבירה של צד להסדר כובל, כיוון שלא נקט באמצעים הנדרשים למניעת ביצוע עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, כפי שהיה עליו לעשות בשל תפקידו בחברה בתקופת האישום. בית המשפט המחוזי הדגיש כי בשים לב למעמדו ולתפקידו של בן עזרא בחברת גת ולנסיבות המלמדות על אינטרס ציבורי לא מבוטל בקיום ההליך התחרותי כסדרו, אין מקום לקבל את הטענה להגנת זוטי הדברים גם בעניינו, ולא רק ביחס לחברת גת.
59. האישום השנים עשר – בחודש יוני 2009, בעקבות פניית חברת גת לגן יבנה בבקשה להשתתף בהליכים התחרותיים מטעמה, החליטה גן יבנה לצאת בבקשה מחודשת לקבלת הצעות מחיר למספר פעולות במדי מים (להלן: הצעת המחיר המחודשת). הצעת המחיר המחודשת נועדה להחליף את הצעת המחיר, שעליה נסב כאמור האישום התשיעי. היא נשלחה לשש חברות, ובהמשך לכך הוגשו במסגרתה הצעות מטעם חברת ארם, חברת גת ואשר ברוכי. על פי הנטען באישום זה, בעקבות הצעת המחיר המחודשת אלטמן תיאם, בין היתר עם דור, את המחירים שחברת מדי ורד תגיש במסגרתה. עוד נטען כי דור וחברת גת הציגו לגן יבנה מצג כוזב לפיו הצעתם הוגשה באופן עצמאי וכי בהסתמך על מצג זה התקבלה במרמה הנחת דעתה בדבר כשרות ההצעה וחברת גת אף זכתה. כן נטען באישום זה כי בן עזרא ידע או לכל הפחות היה יכול לדעת על התיאום האמור.
60. במסגרת הדיון באישום השנים עשר בית המשפט המחוזי קבע כי הוכח הנטען ביחס לתיאום בין חברת מדי ורד לחברת גת, ובהתאם לכך הרשיע את חברת גת בעבירה של צד להסדר כובל ובעבירה של קבלת דבר במרמה ואת בן עזרא באחריות מנהל פעיל לעבירה של צד להסדר כובל.
61. בית המשפט המחוזי התבסס בקביעותיו, בין היתר, על שיחה שהתקיימה בין אלטמן לדור שבה השניים סיכמו את המחיר שתציע חברת מדי ורד במסגרת הצעת המחיר המחודשת. בית המשפט המחוזי קבע כי אין בעובדה שחברת מדי ורד לא הגישה הצעת מחיר בסופו של דבר כדי לגרוע מקיומו של הסדר כובל, מאחר שעצם הסיכום בין השתיים הפחית את אי-הוודאות התחרותית בנוגע להצעת המחיר המחודשת והעובדה שההסכמה לא בוצעה אינה גורעת מכך.
62. בית המשפט המחוזי קבע כי אין ראיות הקושרות את בן עזרא באופן ישיר לגיבוש ההסדר הכובל. אולם, בדומה לקביעתו במסגרת האישום התשיעי, בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי בהתחשב בתפקידו של בן עזרא בחברת גת בתקופת האישום ובכך שהוא לא נקט באמצעים סבירים למניעת ביצוען של העבירות על חוק ההגבלים העסקיים, יש להטיל עליו אחריות מנהל פעיל לעבירה של צד להסדר כובל.
63. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הוכחה העבירה של קבלת דבר במרמה ביחס לחברת גת. זאת, לאחר שקבע כי התיאום שנעשה בין חברת מדי ורד לחברת גת לא דווח לגן יבנה, ובכך החברות יצרו מצג כוזב אשר על יסודו התקבלה הנחת דעתה של גן יבנה לפיה הצעתה של חברת גת כשרה והיא אף זכתה.
64. האישום השלושה עשר – אישום זה נסב על מכרז לטיפול, רכישה והרכבה של מדי מים בקרית גת שפורסם ביוני 2009 (להלן: מכרז קרית גת). על פי הנטען באישום זה, במהלך המחצית הראשונה של שנת 2009 נערכו מספר פגישות בין בן דרור ומזרחי לבין בן עזרא ודור. נטען כי במהלך הפגישות בן עזרא ודור הציעו הסדר לחלוקת שוק גיאוגרפית ושיתוף פעולה בין חברת ארם וחברת גת לפיו, בין היתר, חברת ארם לא תתחרה בחברת גת במכרז קרית גת. נטען כי בסופו של דבר הצדדים לא הגיעו להסכמה. במכרז קרית גת הוגשו הצעות על-ידי חברת ארם, חברת גת וחברת מד תקין, וחברת גת היא שזכתה בו.
65. במסגרת הדיון באישום השלושה עשר בית המשפט המחוזי קבע כי הוכח הנטען בנוגע לניסיון להגיע להסדר ביחס למכרז קרית גת ולהסכמה על חלוקת שוק. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי הרשיע את בן עזרא ואת חברת גת בעבירה של ניסיון להיות צד להסדר כובל.
66. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של בן עזרא לפיה לא הייתה לחברת גת ידיעה או מעורבות בניסיון לתאם את מכרז קרית גת, וקבע כי לבן עזרא היה חלק פעיל בניסיון התיאום בהתבסס על הודעתו הראשונה ברשות ההגבלים. בית המשפט המחוזי קבע כי מעורבותו של בן עזרא בנעשה בחברת גת הייתה רבה ואינטנסיבית, וכי הוא קיבל את ההחלטות החשובות בחברה והיה בקשר מקצועי וקרוב עם דור. לכן קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לקבל את האפשרות שחברת גת העלתה בפני חברת ארם הצעה מבלי שבן עזרא היה מודע לה בזמן אמת.
67. כמו כן, בית המשפט המחוזי דחה את טענתם של בן עזרא וחברת גת לפיה הפעולות המיוחסות להם אינן חורגות מגדר מעשי הכנה וקבע כי העובדה שהעבירה לא הושלמה, מאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמה, אינה גורעת מהקביעה שדובר בעבירת ניסיון. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע ביחס למעשיהם של בן עזרא וחברת גת, כי לא עלתה אפשרות סבירה לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים בשים לב למספר התיאומים המיוחסים לחברת גת, להיקפם ולגודלה היחסי של החברה.
טענות הצדדים בערעורם של בן עזרא וחברת גת
68. כאמור, בן עזרא וחברת גת מערערים על הכרעת הדין. באופן כללי, בן עזרא וחברת גת טוענים כי בית המשפט המחוזי טעה בכך שפירש את הוראות סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, המגדיר כאמור מהו הסדר כובל, באופן לשוני-דווקני, במקום להנחות עצמו לאורה של גישת הפרשנות התכליתית. בהקשר זה טוענים בן עזרא וחברת גת כי לא הוכח בעניינם שנפגעה איזו מן התכליות שעליהן החוק נועד להגן, כי התנהגותם לא יצרה אפילו פוטנציאל לפגיעה בתחרות וכי בתקופת האישום חברת גת הייתה חברה חדשה וחלשה בשוק שלא הייתה לה יכולת להשפיע על התנהלותו. יתרה מכך, לטענתם, חברת גת הייתה מוכנה להיכנס לשוק אף במחירי הפסד, מה שתרם לירידת מחירים לטובת הציבור בהתאם לתכלית החוק.
69. בן עזרא וחברת גת מוסיפים וטוענים כי היה על בית המשפט המחוזי לקבוע שחל על עניינם העיקרון הכללי של זוטי דברים מאחר שמעשיהם מצויים לכל היותר ברף התחתון של עבירת ההסדר הכובל ואינם עולים כדי הסף המינימלי של אנטי חברתיות הנדרשת לשם הרשעה. בן עזרא וחברת גת שבים גם בהקשר זה על הטענה כי בפועל פעילותם הובילה לירידת המחירים למינימום האפשרי ובכך קידמה למעשה את הערך החברתי המוגן בחוק ההגבלים העסקיים. לחלופין נטען כי בית המשפט המחוזי היה צריך להחיל את העיקרון של זוטי הדברים, לכל הפחות, על בן עזרא שהיה דמות שולית באירועים המתוארים בכתב האישום. לטענתם, בן עזרא היה חסר ידע וניסיון בתחום והיה אמון אך על הצד הטכני של הפעילות – ובשל כך אף הורשע באישומים התשיעי והשנים עשר רק מכוח אחריות מנהל פעיל, מבלי שיוחסה לו מעורבות ישירה במעשים. עוד טוענים בן עזרא וחברת גת כי שיח בעניין מחירים עם חברות מתחרות שהן גם ספקיות וכן בנוגע לאפשרות של פעולה יחד בדרך של קבלנות משנה אינו חורג מגדרה של פעילות עסקית-כלכלית לגיטימית.
70. בנוגע לאישום התשיעי, בן עזרא וחברת גת מעלים טענות רבות ביחס לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. בעיקרו של דבר, הם טוענים כי טעה בית המשפט המחוזי בכך שהרשיע אותם בעבירה של צד להסדר כובל מאחר שחברת גת כלל לא הגישה הצעה במסגרת הצעת המחיר שעליה נסב האישום, ואף לא קיבלה פנייה להגשת הצעה. עוד טוענים בן עזרא וחברת גת כי העובדה שהם פנו לביטול הזכייה של חברת ארם ולכך שתיעשה פנייה מחודשת להגשת הצעות מחיר מעידה כי חברת גת לא הייתה שותפה לתיאום. בן עזרא וחברת גת מוסיפים וטוענים כי טעה בית המשפט המחוזי בכך שהרשיע את בן עזרא באחריות מנהל פעיל לעבירה של צד להסדר כובל מאחר שבן עזרא כלל לא היה מודע לקיומן של השיחות בין דור לאלטמן ואף לא יכול היה לדעת עליהן.
71. בנוגע לאישום השנים עשר, בן עזרא וחברת גת טוענים כי לחברת גת לא היה צורך בתיאום מאחר שהיא קיבלה את המידע על המחירים שנכללו בהצעת המחיר שנפסלה. בן עזרא וחברת גת מוסיפים וטוענים כי בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל מספיק לכך שחברת גת הביאה לביטול זכייתה של חברת ארם והציעה מחירים נמוכים מהשוק ובכך הגדילה את התחרות. גם בהקשר זה בן עזרא טוען כי הוא לא ידע ולא יכול היה לדעת על השיחה שנערכה בין דור לאלטמן.
72. בנוגע לאישום השלושה עשר, בן עזרא וחברת גת טוענים כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל מספיק לכך שזכייתה של חברת גת במכרז קרית גת הובילה לחסכון של מאות אלפי שקלים לקופה הציבורית, עובדה שגובתה לטענתם בעדויות. בן עזרא וחברת גת טוענים כי טעה בית המשפט המחוזי בקבעו שנעשה תיאום בהתחשב בכך שבין הצדדים התנהלה מלחמת חורמה על הזכייה במכרז קרית גת, והצדדים היו מוכנים לזכות בו בכל מחיר. בן עזרא וחברת גת מוסיפים וטוענים כי לכל היותר ניתן לדבר על הפעולות שנעשו כפעולות הכנה שאינן עולות כדי עבירה או לחלופין כניסיון בלתי צליח שאינו בר-ענישה. באופן ספציפי יותר, נטען כי הניסיון היה בלתי צליח מאחר שלמעשה שני הצדדים לא היו מוכנים לוותר על הזכייה במכרז.