--- סוף עמוד 133 ---
320. על-כן, לסיכום נקודה זו, בדין האנגלי ממנו שאובות חלופות עבירת הגניבה המנויות בסעיף 383 לחוק העונשין, רוככה הדרישה בדבר התקיימות היסוד של "כוונה לשלילת קבע", ויסוד זה עשוי להתקיים גם במקרים שבהם נוהג הנאשם כבעלי הדבר הנגנב, מבלי להתחשב בזכויותיו של הבעלים האמִתי. בנוסף, במקרים שבהם לא ניתן להשיב את הדבר הנגנב בעין, כבענייננו, נלמדת מאליה הכוונה לשלול אותו מבעליו שלילת קבע. כמו כן, במיוחד נשחקה הדרישה בדבר התקיימות היסוד של "כוונה לשלילת קבע" במקרים כגון המקרה דנן, הדומים במהותם לעבירה המנויה בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין, בהם החזיק הנאשם בדבר הנגנב והוציאו מידיו תוך העמדתו בסיכון, קלוש ככל שיהא.
321. בנוסף לכל האמור לעיל, יש ליתן את הדעת לשני אלמנטים נוספים בדבר הכרסום ביסוד של "כוונה לשלילת קבע" במקרים שבהם יצא הדבר הנגנב מידיו של הנאשם ובתנאים הנזכרים בסעיף 383(א)(2). ראשית, לעניין אופיו הראייתי של רכיב זה, כבר הובעה הדעה כי במרוצת השנים הפך היסוד של "כוונה לשלילת קבע", ליסוד שעיקרו "היעדר כוונה ממשית להחזיר" את הדבר הנגנב. בכך, יש כדי לאפיין רכיב זה כבעל אופי ראייתי שלילי, ועל-כן מידת ההוכחה הנדרשת מן התביעה כדי לעמוד בנטל זה אינה מן הגבוהות, כנדרש ביסוד בעל אופי ראייתי חיובי )ראו למשל: קדמי, בעמ' 802-801. להרחבה על נטל ההוכחה באשר לרכיבים בעלי "אופי שלילי" ראו: ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד(1) 504, 529 (1950); יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1708-1706 (2009)). שנית, לעניין אופיו המותנֶה של יסוד ה"כוונה לשלילת קבע", מקום שהדבר הנגנב יצא מחזקתו של הנאשם; כידוע, הכוונה לשלול את הדבר הנגנב שלילת קבע נבחנת במועד שליחת היד. ואולם, עשויים להיות מקרים בהם אף שבמועד שליחת היד לא חפץ הנאשם בשלילת הדבר הנגנב דרך קבע, הרי שההתפתחויות המאוחרות לשליחת היד, שאינן בשליטתו של הנאשם ואפילו היו סיכויי התממשותן קלושים, תלמדנה על כוונה כאמור עוד במועד שליחת היד, כ"כוונה על-תנאי". כך למשל הם המקרים שבהם הנאשם נוטל או שולח יד ברכושו של אחר, כאשר החזרתו של הרכוש לידי בעליו איננה עוד בידיו של הנאשם, וכבר עמד על דברים אלו פרופ' פלר:
"אדם מסכים ליטול משליטת הבעלים בלי הסכמתם חפץ מסוים כאשר ההחלטה אם החפץ יוחזר בשלמותו או בחלקו לרשותם תיפול לאחר הנטילה, והיא תהיה בידי אחר. עבירת הגניבה דורשת נטילת חפץ מבעליו כאשר בשעת הנטילה קיננה בליבו של הנוטל המטרה לשלול ממנו את החפץ שלילת קבע... במקרה המודגם לעיל, לא יוכל העושה להצטדק בפני עבירת גניבה; בשעת הנטילה