בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 3506/13
ע"פ 3566/13
ע"פ 3570/13
ע"פ 4127/13
ע"פ 5135/13
לפני:
כבוד השופט י' דנציגר
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
המערער בע"פ 3506/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
דוד הבי
המערערת בע"פ 3566/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
מדינת ישראל
המערער בע"פ 3570/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
אריה גבעוני
המערער בע"פ 4127/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
רפאל פלד
המערער בע"פ 5135/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
טל יגרמן
נ ג ד
המשיבה בע"פ 3506/13,
ע"פ 3570/13, ע"פ 4127/13
וע"פ 5135/13:
מדינת ישראל
ערעורים על הכרעת דינו ועל גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 26.12.2012 ומיום 4.4.2013 ב ת"פ 40213/05 שניתנו על ידי כבוד השופט ח' כבוב
תאריך הישיבה:
א' בכסלו התשע"ה
(23.11.2014)
בשם המערער בע"פ 3506/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
עו"ד מיכה פטמן
בשם המערער בע"פ 3570/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
עו"ד צבי פורר
בשם המערער בע"פ 4127/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
עו"ד גיורא אדרת, עו"ד יפעת מנור-נהרי
בשם המערער בע"פ 5135/13 והמשיב בע"פ 3566/13:
עו"ד דוד פורר, עו"ד לימור לוי
בשם המשיבה בע"פ 3506/13, ע"פ 3570/13, ע"פ 4127/13 וע"פ 5135/13
והמערערת בע"פ 3566/13:
פסק דין
תוכן עניינים
רקע, עיקרי העובדות והליכים קודמים
הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי
סיכום העבירות שבהן הורשעו המערערים
גזר הדין של בית המשפט המחוזי
הערעורים
ערעורו של יגרמן
ערעורו של גבעוני
ערעורו של הבי
ערעורו של פלד
עיקרי התגובה של המדינה לערעורים
ערעורה של המדינה
הדיון שנערך בפנינו והתפתחויות נוספות
דיון והכרעה – חלק כללי
מעמדו של יגרמן כנושא משרה
יגרמן כנושא משרה – טענותיו של יגרמן
יגרמן כנושא משרה – תגובת המדינה
יגרמן כנושא משרה – הראיות שהובאו לפני בית המשפט המחוזי וקביעותיו הצריכות לעניין
יגרמן כנושא משרה – דיון והכרעה
פרשנות בפלילים
נושא משרה: מונח משותף לדין האזרחי ולדין הפלילי
פרשנותה הלשונית של הגדרת המונח "נושא משרה" בחוק החברות והיחס לפרשנות הלשונית שניתנה להגדרה שבפקודת החברות בעניין רכטר
תכלית "לוכדת" למונח נושא משרה
על נושא משרה דה-פקטו, דירקטור דה-פקטו ודירקטור צללים
האם יש צורך בנישול בעלי המשרה הפורמאליים מתפקידם?
יגרמן כנושא משרה – עדותם של בעלי אינטרס וראיות מזמן אמת
יגרמן כנושא משרה – סיכום
סוגיית השליטה
מהותה והגדרתה של שליטה – כללי
סוגיית השליטה – אופן בחינתה של שליטה בשרשור חברות
סוגיית השליטה – שליטתה של משב בפויכטונגר תעשיות
אמצעי השליטה (מינוי דירקטורים והחזקה במניות):
תפיסת המערערים את מצב הדברים:
סוגיית השליטה – שליטת פלד וגבעוני בקרן פלד, חייל ופויכטונגר השקעות
מעמד עדותו של יצחק שנהב
האישומים הספציפיים – דיון והכרעה
האישום הראשון
האישום הראשון – גניבה בידי מנהל
גניבה בידי מנהל – הרקע העובדתי וקביעות בית המשפט המחוזי
גניבה בידי מנהל – טענותיהם של גבעוני, הבי ויגרמן
גניבה בידי מנהל – תגובת המדינה
גניבה בידי מנהל – דיון והכרעה
"כוונה לשלילת קבע" – "מרמה"
גניבה בידי מנהל – מודעותם הפלילית של גבעוני והבי
גניבה בידי מנהל – ביצוע בצוותא
האישום הראשון – עבירות מנהלים ועובדים בתאגיד ומרמה והפרת אמונים בתאגיד
האישום הראשון – המנגנון התשקיפי
האישום השני
האישום השני – ערעורו של יגרמן
האישום השני – ערעוריהם של גבעוני והבי
האישום השלישי
האישומים הרביעי והחמישי
האישומים הרביעי והחמישי – טענות הצדדים
האישומים הרביעי והחמישי – דיון והכרעה
האישום הששי
האישום השביעי
האישום השביעי – טענות הצדדים
האישום השביעי – דיון והכרעה
האישום השמיני
האישום השמיני – טיעוני הצדדים
האישום השמיני – דיון והכרעה
האישומים העשירי, האחד-עשר והשנים-עשר
האישומים העשירי, האחד-עשר והשנים-עשר – עיקרי טענות הצדדים
האישומים העשירי, האחד-העשר והשנים-עשר – דיון והכרעה
טענות ההסתמכות על מידע משפטי וייעוץ שניתן על-ידי עורכי דין
הסתמכות על עצה משפטית: המסגרת הנורמטיבית – טעות במצב משפטי
הסתמכות על עצה משפטית: טענות ההסתמכות בנסיבות העניין
טענות ההסתמכות על עצה משפטית: מהלכה למעשה
הסתמכות בעניין העברת המקדמות מאפקון התקנות ושירותים למשב (האישום השני)
הסתמכות בעניין הסכם ההלוואה בין פויכטונגר תעשיות לבין יגרמן (האישום הששי)
הסתמכות על עמדת הרשות לניירות ערך בעניין השליטה בפויכטונגר תעשיות
טענות נוספות להסתמכות שהתעוררו במרוצת ההליכים
עם סיום הדיון בטענות ההסתמכות
הערעורים על גזרי הדין
הערעורים על גזר הדין – עיקרי טענות הצדדים
--- סוף עמוד 6 ---
הערעורים על גזר הדין – דיון והכרעה
עקרון הגילוי הנאות בדיני ניירות ערך
עבירות הגניבה בידי מנהל
מתחם הענישה ההולם לאור מדיניות הענישה בעבירות כלכליות
אחרית דבר
--- סוף עמוד 5 ---
השופטים י' דנציגר, נ' סולברג ו-ד' ברק-ארז:
1. קבוצה של אנשי עסקים רוכשת אחזקות במספר חברות ציבוריות. לצורך כך, הם נוטלים הלוואות בהיקף של עשרות מיליוני שקלים באמצעות חברות פרטיות שבשליטתם. עם רכישת האחזקות בחברות הציבוריות, פועלים אנשי העסקים להעברתם של כספים מתוך אותן חברות, מבלי שעסקאות אלה מלוות בהליכי הדיווח והאישור הנדרשים בדין. תכליתן של עסקאות אלה היא כיסוי התחייבויותיהם של אנשי העסקים לפירעון ההלוואות שלקחו, וכן מטרות אחרות המיטיבות עם המעורבים בעסקאות. האם היו אלה פעולות עסקיות תקינות או שעל אנשי העסקים לשאת באחריות פלילית בגין פעולותיהם? אם כן – בגדרן של אלו עבירות? לצורך מענה על שאלות אלה יש לעמוד גם על סוגיות נוספות, ובהן: מהי הפרשנות הראויה שיש לתת למונחים "בעל שליטה" ו"נושא משרה" כהגדרתם בחוקים הרלוונטיים? האם לצורך הרשעה בעבירה של גניבה ב"שליחת יד" נדרשת גם הוכחת יסוד כוונה לשלילת קבע מצד הנאשם? באיזו מידה פעלו אנשי העסקים בהסתמך על חוות דעת משפטית, והאם יש בייעוץ המשפטי שקיבלו כדי להשליך על אחריותם הפלילית? אלו הם עיקרי הנושאים שאליהם נידרש בפסק הדין.
רקע, עיקרי העובדות והליכים קודמים
2. לפנינו חמישה ערעורים אשר נסבים כולם על פרשה אחת. המערער בע"פ 3506/13 הוא דוד הבי (להלן: הבי); המערער בע"פ 3570/13 הוא אריה גבעוני (להלן: גבעוני); המערער בע"פ 4127/13 הוא רפאל פלד (להלן: פלד); והמערער בע"פ 5135/13 הוא טל יגרמן (להלן: יגרמן). הבי, גבעוני, פלד ויגרמן יכונו להלן ביחד גם המערערים. המערערת בע"פ 3566/13 היא המדינה.
3. ביום 26.12.2012 הורשעו המערערים על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"פ 40213/05, השופט ח' כבוב) בביצוע שורה של עבירות, ובכלל זה גניבה בידי מנהל (לפי סעיף 392 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)), עבירות של מנהלים ועובדים בתאגיד (לפי סעיף 424 לחוק העונשין), מרמה והפרת אמונים בתאגיד (לפי סעיף 425 לחוק העונשין) ועבירות דיווח לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות
--- סוף עמוד 7 ---
ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך). בהמשך לכך, הושתו על המערערים עונשי מאסר, שחומרתם אינה אחידה. העונש הקל ביותר הושת על פלד, שעליו נגזרו ששה חודשי מאסר שיבוצעו בדרך של עבודות עבירות שירות. העונש הכבד ביותר הוטל על יגרמן, בהיקף של ארבע שנות מאסר. בתווך, הוטל על גבעוני עונש מאסר למשך שנתיים, ועל הבי עונש מאסר של שנת מאסר אחת.
4. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בעניינם של המערערים נפרשת על פני יריעה רחבה ביותר וכוללת הכרעה בפלוגתאות עובדתיות ומשפטיות רבות, שאליהן עוד נידרש בהמשך. לצד זאת, חלק לא מבוטל מהעובדות שעליהן נשענה הכרעת הדין אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. נידרש אפוא תחילה אליהן.
5. המערערים, אנשי עסקים, חברו יחדיו למהלך עסקי שמטרתו רכישת אחזקות במספר חברות ציבוריות בין השנים 2001-2000. מהלך עסקי זה הוביל ליצירת קבוצת חברות (להלן: הקבוצה או קבוצת החברות) הכוללת את החברות הציבוריות הבאות (שיכונו להלן יחד גם: החברות או החברות הציבוריות): חברת קרן פלד השקעות בע"מ (להלן: קרן פלד); חברת חייל אחזקות (1965) בע"מ (להלן: חייל); חברת פויכטונגר השקעות 1984 בע"מ (להלן: פויכטונגר השקעות); חברת יסקל החזקות בע"מ (להלן: יסקל); משב תעשיות קירור בע"מ (להלן: משב); חברת פויכטונגר תעשיות בע"מ (להלן: פויכטונגר תעשיות); חברת אפקון אלקטרו מכניקה בע"מ (להלן: אפקון אלקטרו מכניקה); וחברת אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (להלן: אפקון בקרה ואוטומציה). חברת פויכטונגר תעשיות והחברות הכפופות לה, ביניהן החברות הציבוריות אפקון אלקטרו מכניקה ואפקון בקרה ואוטומציה, יכונו להלן: קבוצת פויכטונגר תעשיות.
6. כל אחת מן החברות בקבוצה עסקה בתקופה הרלוונטית בצורה זו אחרת בתחום הנדל"ן והבנייה. התכלית שעמדה בבסיסה של רכישת האחזקות בחברות אלה, כפי שעלה מדבריהם של המערערים עצמם בבית המשפט המחוזי, הייתה ליצור קבוצה של חברות שיספקו פתרונות כוללים בתחום הבנייה.
7. כל אחד מן המערערים הביא עמו לפעילותה של הקבוצה רקע מקצועי ועסקי שונה. לגבעוני ולהבי היה ניסיון בתחום הבנייה, כמי שהיו בעלי שליטה ומנהלים בחברות פרטיות שעסקו בו. גבעוני היה בעל שליטה ומנהל של מיאב חברה לבניין בע"מ (להלן: מיאב), שעסקה בתחום של קבלנות גמר. הבי היה מנהל ובעלים של בסט בית חברה לבניין בע"מ (להלן: בסט בית) יחד עם אחיו יוסף הבי, עד שהאחרון נהרג בפיגוע בחודש מארס 2002 (דויד ויוסף יכונו להלן גם: האחים הבי). מאז ניהל הבי את
--- סוף עמוד 8 ---
בסט בית באופן בלעדי. שני המערערים האחרים, פלד ויגרמן, באו מרקע שונה. לפני שעבר לתחום העסקים מילא פלד שורה של תפקידים ציבוריים בכירים כמפכ"ל משטרת ישראל, מנכ"ל חברת החשמל בע"מ ומנכ"ל משרד ראש הממשלה. לעומת זאת, מומחיותו של יגרמן, כפי שעולה מן העובדות, הייתה בתחום הפיננסים ושוק ההון. תפקידו של יגרמן הוגדר על-ידי המערערים כיועץ פיננסי. באותה תקופה ניהל יגרמן את ענייניו הכספיים באמצעות חשבון בנק על-שם חברת קדי עדן מסחר והשקעות בע"מ (להלן בהתאמה חשבון קדי ו-קדי). קדי היא חברה פרטית בבעלותו ובשליטתו של יגרמן, שכל מניותיה הוחזקו בנאמנות עבורו. אין מחלוקת על כך שבתקופה הרלוונטית להקמת הקבוצה שימש חשבון קדי כצינור להעברות כספים בין חברות הקבוצה לבין צדדים שלישיים, ובכלל זה גם העברת כספים למיאב ולבסט בית. לבסוף, יצוין כי באותה תקופה יגרמן חווה קשיים כלכליים ולצורך החזר חובותיו נדרש לגייס הלוואות בשוק האפור.
8. המהלך העסקי להקמת הקבוצה ארך כשנה וכלל רכישת אחזקות בחברות שונות – על ידי המערערים או חברות בשליטתם. ראשיתו של המהלך הייתה ברכישת אחזקות בקרן פלד, בחודש יולי 2000. עד חודש אוגוסט 2001 נרכשו אחזקות במרבית החברות האחרות. הליכי רכישת האחזקות בחברות השונות מתוארים בפירוט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בשלב זה, מן הראוי לעמוד על העסקאות המרכזיות במסגרת הקמת הקבוצה:
א. רכישת אחזקות בקרן פלד ובחייל: בחודש יולי 2000 רכשו פלד וגבעוני (פלד – בהיקף של 1.6%; גבעוני – בהיקף כולל של כ-3%) אחזקות בחברה הציבורית ז'ק מיטרני (ששמה שונה בהמשך לקרן פלד) במה שהיה הצעד הראשון שנעשה להקמת הקבוצה. בהמשך, בדצמבר 2000 רכשה קרן פלד 67.14% מהמניות של החברה הציבורית חייל.
ב. רכישת משב: בחודש מאי 2001 רכשו החברות הפרטיות מיאב (בשליטת גבעוני) ובסט בית (בשליטת הבי) אחזקות בחברה הציבורית משב, בהיקף של 35.16% כל אחת. לצורך רכישת האחזקות במשב נדרשו מיאב ובסט בית למימון חיצוני. שתי החברות נעזרו לצורך כך במימון בהיקף של 51 מיליון שקל שניתן למטרה זו בגדרן של שתי הלוואות מבנק הפועלים למיאב ולבסט בית כדלקמן: 23 מיליון שקל כהלוואה לטווח ארוך (לתקופה של שבע שנים), ו-28 מיליון שקל כהלוואה לטווח קצר – שמועד הפירעון שלה נקבע לחודש ינואר 2002. לצורך הבטחת ההלוואות שהוענקו למיאב ולבסט בית נתנו גבעוני
--- סוף עמוד 9 ---
והאחים הבי ערבויות אישיות. בנוסף לכך, גויסו עוד עשרה מיליון שקל בהלוואה מבנק קונטיננטל לצורך מימון עסקת רכישת משב, וחמישה מיליון שקל נוספים שהתקבלו כהלוואה מבנק לאומי.
ג. רכישת אחזקות בפויכטונגר השקעות ובפויכטונגר תעשיות: זמן קצר לאחר השלמת רכישתה של משב, נרקמה העסקה לרכישת אחזקות בחברות הציבוריות פויכטונגר תעשיות ופויכטונגר השקעות. רכישת האחזקות בפויכטונגר תעשיות התבצעה על-ידי משב. תחילה, ביום 22.8.2001 רכשה משב מניות של פויכטונגר תעשיות המקנות זכויות הצבעה בשיעור של 24.99%. בהמשך, לבעלי המניות שמהם נרכשו מניות אלה (ויכונו להלן גם: המוכרים או מוכרי המניות) ניתנה אופציה (מסוג "פוט") לחייב את משב לרכוש את יתרת המניות שעליהן הוסכם, כך שיהיו ברשותה של משב למעלה מ-24.99% מזכויות ההצבעה של החברה. במסגרת זאת, משב הפקידה בנאמנות ערבות בנקאית בשווי המחיר המלא של האופציה, והמוכרים הפקידו בנאמנות את המניות שאליהן התייחסה האופציה (כפי שיתואר בהמשך, הצדדים נחלקו באשר למשמעות שיש לייחס לאותה אופציית "פוט" שניתנה למוכרים בכל הנוגע לשאלת השליטה של משב בפויכטונגר תעשיות, במועדים שבהם האופציה הייתה בתוקף). לפי בית המשפט המחוזי, המתווה של רכישת האחזקות על-ידי משב בפויכטונגר תעשיות תוכנן באופן "דו-שלבי" כמפורט לעיל, לנוכח הוראות סעיף 328 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), הקובע כי רכישה של דבוקת שליטה בחברה שבה אין בעל דבוקת שליטה צריכה להתבצע על דרך של הצעת רכש מיוחדת. אשר לפויכטונגר השקעות, רכישת האחזקות בחברה זו התבצעה הן על-ידי חברת חייל (בשליטתה של קרן פלד), והן על-ידי משב (בשליטתן של מיאב ושל בסט בית). ביום 22.8.2001 רכשה משב 10.1% ממניות פויכטונגר השקעות, תוך שהיא מעניקה לחייל אופציה שאפשרה לה לחייב את משב לרכוש את אחזקותיה בפויכטונגר השקעות (אופציית "פוט"). ביום 22.8.2001 רכשה גם חייל 35.9% ממניות פויכטונגר השקעות.
מבנה הקבוצה והאחזקות בה מתואר בתרשים הבא, שצורף לכתב האישום ולהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי:
--- סוף עמוד 10 ---
אחזקות של אנשים פרטיים
טקסט כהה עם רקע אפור
--- סוף עמוד 11 ---
9. לצורך פירעון ההלוואות שנלקחו על-ידי מיאב ובסט בית לשם רכישת האחזקות במשב, נעשה שימוש בסכומים של מיליוני שקלים שמקורם בחברות הציבוריות עצמן. כפי שיתואר להלן, המחלוקת בין הצדדים נוגעת בעיקרה לשאלות האם ואיזו משמעות יש לייחס לשימוש בכספים אלה במישור הפלילי.
10. ברבעון הראשון של שנת 2002 נקלעו חברות הקבוצה לקשיים. בחלק גדול מהן הופסק המסחר ביום 1.7.2002 עקב אי הגשת דו"חות כספיים לבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ. בחודש יולי 2002 פתחה הרשות לניירות ערך בחקירה פלילית בפרשה. במקביל ובהמשך לכך, חלק גדול מהחברות הציבוריות קרסו ומונו להן מנהלים מיוחדים.
הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי
11. כתב האישום המקורי בפרשה הוגש בחודש יולי 2005 – נגד המערערים (נאשמים 4-1), נגד משב ופויכטונגר תעשיות (נאשמות 6-5) ונגד מספר גורמים נוספים (נאשמים 9-7, שהגיעו להסדר טיעון בתחילת ההליך בבית המשפט המחוזי ועניינם אינו עוד מענייננו). במהלך המשפט תוקן כתב האישום, וכתב האישום המתוקן הוא זה שאליו נתייחס כאן. כתב האישום המתוקן כלל שנים-עשר אישומים. בבית המשפט המחוזי כפרו המערערים במיוחס להם באישומים אלה. ביום 26.12.2012 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערים במרבית העבירות שיוחסו להם, כמפורט להלן.