מודעות "בזמן אמת" ומודעות בדיעבד – היסוד הנפשי
168. לאורך כל הדיון שערכנו לעיל, דנו בשאלה אם הוכחה מודעותו של צ'רני בזמן אמת לכך שכספי ההלוואות שהעביר לדכנר נועדו לצרכי שוחד. דרך בחינה זו – שהיא בחינה עובדתית – נבעה מן הטעם שצ'רני הואשם והורשע בכך שרקם מזימת שוחד עם דכנר, במובן זה שידע, למן הרגע הראשון, שהכספים נועדו למטרות פסולות. כפי שפורט בהרחבה לעיל ובפרקים הקודמים, איננו שותפים למסקנותיו וקביעותיו של בית משפט קמא בהקשר זה, ואיננו סבורים כי חומר הראיות מבסס מעל ספק סביר את הטענה כי בעת מתן ההלוואות צ'רני היה מודע לאפשרות כי הן תשמשנה למטרות שוחד.
בכך לא מסתיים דיוננו. בהמשך הדרך, בעקבות אפיזודת 300 אלף השקלים ביולי 2005, הגענו למסקנה כי צ'רני היה מודע לאפשרות כי דכנר עשה בכספים שימוש פסול. בנסיבות אלו, יכולה להישמע הטענה כי לנוכח תגובותיו ומעשיו של צ'רני למן
--- סוף עמוד 210 ---
הרגע בו נודע לו על תשלומי השוחד, יש לקבוע כי מודעותו המאוחרת פועלת למפרע ומגבשת את היסוד הנפשי הנדרש, באופן הצובע בגוון פלילי את מתן ההלוואות שניתנו קודם לכן בשנים 2001-2000 ו-2005. לחלופין, ניתן לטעון כי הסכומים שהעביר צ'רני לדכנר בשנת 2007 במסגרת הסכם ההיפרדות, בשעה שהכיר באפשרות כי דכנר עשה שימוש פסול בכספי הלוואות שניתנו לו בשנים קודם לכן, מגבשים את היסוד העובדתי והיסוד הנפשי הנדרשים לצורך השתכללות העבירה של מתן שוחד בדיעבד. להבדיל מהדיון שערכנו בפסקאות הקודמות, שאלה זו היא שאלה משפטית הנוגעת לאפשרות "למזג" בין יסוד נפשי ויסוד עובדתי המתגבשים בנקודות זמן שונות, ולהביא בכך להשתכללות העבירה ולהטלת אחריות פלילית.
169. לפי "עקרון המזיגה" (הוא עקרון הסימולטניות), מקובל היה לומר כי על היסוד העובדתי והנפשי של העבירה להתקיים בצוותא חדא כתנאי להשתכללותה. יישומו הדווקני של עקרון זה מוביל למסקנה כי משעה שמצאנו כי לא הוכח שבעת מתן ההלוואות לדכנר, צ'רני היה מודע לאפשרות שדכנר יעשה בהן שימוש למטרות שוחד, אלא גילה זאת רק לאחר מכן – אזי היסוד הנפשי התגבש מספר שנים לאחר השלמת היסוד העובדתי, וממילא לא ניתן לומר כי בעת מתן ההלוואות צ'רני העביר לדכנר את הכספים "על מנת לתת שוחד" (כלשון סעיף 295(ג) לחוק).
אלא שעקרון זה עורר קשיים וזכה לביקורת נוקבת, והמחוקק אף נמנע מלעגנו בחוק העונשין במסגרת תיקון 39. כיום, מקובל לומר כי הדרישה לקיומה של תלות בזמן בין רכיבי העבירה השונים, נועדה להבטיח את השמירה על התלות האיכותית בין רכיבי העבירה – כל עבירה לפי הגדרותיה, תכליתה והערך המוגן הניצב בבסיסה, ואין היא מקימה תנאי הכרחי כי היסוד הנפשי והעובדתי יתקיימו לעולם בו-זמנית (ראו בהרחבה פסק דינו של השופט ג'ובראן ברע"פ 7036/11 מדינת ישראל נ' חורי, [פורסם בנבו] פסקאות 36-28 (24.4.2014) (להלן: עניין חורי)). אכן, "היסוד הנפשי, שבו מותנית התהוות העבירה, צריך להיות צמוד עניינית ליסוד העובדתי שבה, והיצמדות כאמור גם היא הינה שאלה של זמן. אבל לא רק של זמן ולא של זמן במובן של בו-זמניות דווקא", ועל הדברים להיבחן בהתאם למבנה של כל עבירה ועבירה (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 135 (1984) (ההדגשה הוספה – י"ע); עניין חורי, פסקה 31).