--- סוף עמוד 212 ---
מטבע הדברים, הקושי מתעורר בתרחישי הביניים. כך, למשל, מה הדין אם המשלם העביר למתווך כסף בתום לב, המתווך עשה שימוש בכסף לצרכי שוחד, ולמשלם נודע בדיעבד שהכסף שימש לשוחד? במצב שכזה, מה ההתנהגות המצופה מהמשלם? האם עליו "להתנתק" בו במקום מהמתווך? ואם המשלם המשיך בהתקשרותו עם המתווך (כגון המשיך לשלם לו משכורת או להלוות לו כספים), האם ניתן לייחס לו "חזקת מודעות" כי המתווך עלול לעשות שימוש בכספים כולם למטרות שוחד? ואם המשלם לא האמין למתווך כי אכן שיחד פקידי ציבור, אלא העריך כי המתווך שילשל את הכספים לכיסו?
171. כפי שציינתי לעיל, בנסיבות מסוימות גם תשלום בדיעבד למתווך עשוי להביא להשתכללות העבירה. כך, לדוגמה, המשלם מעביר למתווך כסף בתום לב, המתווך משתמש בכסף לשחד פקיד ציבור, ואז פונה למשלם ומספר לו על כך ומבקש ממנו החזרים בגין ההוצאות שהוציא לצרכי שוחד. ככל שהמשלם נענה לו ו"מְשַפֵּה" אותו בגין הוצאותיו, יש בכך כדי להביא להתגבשות יסודות העבירה ולהשתכללותה. זאת, אף שהתשלום הראשון למתווך נעשה בתום לב, ואף שהתשלום השני (החזר ההוצאות) נעשה לאחר שפקיד הציבור כבר שוּחד. כך קבע המחוקק באופן מפורש בסעיף 293(5) לחוק, כי "אין נפקא מינה בשוחד אם ניתן מידי הנותן או באמצעות אדם אחר; אם ניתן לידי הלוקח או לידי אדם אחר בשביל הלוקח; אם לכתחילה או בדיעבד; ואם הנהנה היה הלוקח או אדם אחר". בנסיבות אלו, ניתן לומר כי ישנה "מזיגה" או "התמזגות" עניינית בין היסוד הנפשי לעובדתי. שאם לא כן, נמצאנו פותחים פתח לתשלום שוחד בדיעבד אשר לא ייתפס ברשתה של העבירה ונמצאנו חותרים תחת האינטרס המוגן הניצב בבסיסה (וראו והשוו לעניין חורי בפסקה 34, המאזכר את מאמרם של יורם רבין ויניב ואקי "ההגנה על חייו של העוּבּר במשפט הפלילי" משפט ועסקים יט 1, 42 (2015), בו מתייחסים המחברים לנסיבותיה של עבירת קבלת דבר במירמה הקבועה בסעיף 415 לחוק העונשין, ומציינים מדוע לא ניתן לדרוש "מזיגה" בין היסוד ההתנהגותי של העבירה לרכיביה הנסיבתיים).
ברוח דברים אלו, ייתכנו מקרים בהם המשך התקשרות בין המשלם למתווך לאחר שנודע לראשון על מעשיו של האחרון, עלול לעלות כדי עצימת עיניים ולהביא להטלת אחריות פלילית, למצער בנוגע להעברות כספים עתידיות. עם זאת, יש להישמר מפני ניסיון לקבוע אמות מידה קשיחות בעניין זה. השאלה אימתי ייחשב המשלם כמי שהשלים עם עבירת השוחד שביצע המתווך, באופן הממזג מבחינתו את היסוד הנפשי והיסוד העובדתי, אינה שאלה פשוטה, ויש להותיר את ההכרעה בה בכל מקרה לגופו על פי נסיבותיו הקונקרטיות. מסקנתי, כפי שתפורט להלן, היא כי בנסיבותיו הייחודיות