הקומה השלישית – קשר משפחתי ושוחד הנעה
--- סוף עמוד 448 ---
37. כעת הגענו לקומה העיקרית והעליונה. ישנו קשר מסוים בין הקומה השנייה לקומה השלישית, אך רצוני לחדד את ההבדל ביניהן. שתיהן מתייחסות לפן שונה של העניין. הקומה השנייה מתמקדת בעצם הבחירה ברבין לתפקיד, בהצדקה לה ובפעולות שפעל. הקומה השלישית מתרכזת בסעיף האשמה – שוחד הנעה – ואופייה נורמטיבי יותר. קומה זו מחזירה אותנו לשאלה שביסוד הערעורים דנא ובשורש המחלוקת ביני לבין חברי – האם הוכחה עבירה של שוחד הנעה.
הרשעה בפלילים צריכה להתנקז לסעיף מסוים. עסקינן בשוחד הנעה כאחת החלופות לתיווך בשוחד, ולא בעבירת השוחד העיקרית. באשר לאחרונה, די בכך שעובד הציבור קיבל את הכסף לידיו בתור כזה כדי להקים עבירה. התשלום כשלעצמו לראש עיר, יושב ראש ועדת התכנון והבניה וכיוצא באלה – הוא פסול ויהיה על הנאשם להסביר את הדבר – משוכה שניתן להניח כי יקשה עליו לצלוח. לעומת זאת, בשוחד הנעה מהסוג המדובר, הכסף לא מגיע לעובד הציבור. התשלום כשלעצמו אינו מהווה עבירה. דנקנר רשאי, למשל, לשלם לרבין עבור שירותיו כמאכער – תשלומים המהווים שכר טרחה לגיטימי.
אם כך, מהי עבירת שוחד הנעה? על פי הדין, העבירה מתקיימת מקום שבו המתווך קיבל תמורה על מנת להניע את עובד הציבור למשוא פנים או הפליה, כלשון סעיף 295(ב). הובאו לעיל עמדות הקצה של באי כוח הצדדים בדבר פרשנות המונח "משוא פנים או הפליה": ההגנה סברה כי יש לפרשו כסטייה מטריאלית, בעוד שהתביעה גרסה כי עניינו כל שיקול זר. בית המשפט המחוזי, מצידו, קבע כי האיסור הוא השגת העדפה פסולה. על רקע חסרונותיהן של גישות אלה, שהורחבו לעיל, הצעתי לקבוע כי התנאי של הנעה למשוא פנים והפליה מתמלא אם יעד ההנעה הוא בניגוד לדין או לנוהל של הרשות (פסקה 8). אף חברי הסכים לאמת מידה זו (פסקה 10 לחוות דעתו). במקרנו, על התביעה להוכיח מעבר לכל ספק סביר כי דנקנר שילם לרבין כסף בתמורה לכך שרבין יניע את אפרתי לפעול במשוא פנים או הפליה, קרי תוך סטייה מהדין או מהנוהל. באשר לרבין, יש להוכיח כי הוא קיבל את הכסף תוך שהציג מצג לפיו יפעל להניע את אפרתי לסטות מהדין או מהנוהל, או הסכים לבקשתו של דנקנר כי יעשה כן. אלו דרישות הדין, ואותן יש להוכיח טרם הרשעת מי מהם.
כאן הנקודה המרכזית. לדעתי, בגבולותיו של איסור שוחד הנעה, לא ניתן לומר כי עצם העובדה שרבין הינו אחיינו של אפרתי מספקת להרשעת רבין ודנקנר בתיווך לשוחד על פי חלופה זו. לאמור, לא רק שהעסקת מאכער כשלעצמה איננה מקימה בהכרח עבירת שוחד (הקומה הראשונה לעיל), אלא שגם העסקת מאכער בעל קשרים