היסוד הנפשי
96. מצאנו כי התרומות שנתנו עד המדינה וצ'רני ליד שרה נבעו מרצונם לקדם את פרויקט הולילנד. כך מעידים דפוסי התרומות של צ'רני לפני ואחרי תחילת קידום פרויקט הולילנד; כך העיד צ'רני במשטרה במפורש; כך העידו אחרים. משאלה המניעים שעמדו ביסוד התרומות, יש לומר כי התמלא היסוד "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של לופוליאנסקי. מכאן לשאלה אם בזמן אמת ידע לופוליאנסקי כי התרומות ליד שרה ניתנות בתמורה לתמיכתו בפרויקט הולילנד – קרי: "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". נזכיר כי בערעורו טוען לופוליאנסקי כי אף אם בבסיס התרומות לא עמדו מניעים כשרים, דכנר וצ'רני יצרו מצג שלפיו מניעיהם טהורים, ומקורם ברצון להנציח בני משפחה קרובים; בהזדהות עם מטרות העמותה; ובשיקולי מס שונים. לטענת לופוליאנסקי, בהינתן אופן הצגת המניעים בנקודת הזמן הרלוונטית, הוא הניח – מתוקף ניסיונו המצטבר – כי התרומות, שלוו בגילויי המוטיבציה, העניין וההתלהבות ה"רגילים" מצד תורמים, היו תרומות אמת. לבושה המשפטי של טענה זו הוא כי אף אם התרומות ניתנו – מבחינתם של צ'רני ועד המדינה – "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של לופוליאנסקי, לופוליאנסקי עצמו לא היה ער לכך, ולפיכך לא התקיים בו
--- סוף עמוד 569 ---
היסוד הנפשי הנדרש בעבירת השוחד. טרם שנפנה לבחינת טענות אלו גופן, נעמוד בקצרה על התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין.
97. היסוד הנפשי הדרוש בעבירת שוחד הוא מודעות לכל הנסיבות המרכיבות את היסוד העובדתי של העבירה. "עובד הציבור צריך להיות מודע לכך שהמתת ניתנת לו בקשר למילוי תפקידו, כלומר: שהיא לא ניתנה לו, ולא הייתה ניתנת לו, כאדם פרטי, אילולא היה נושא באותו תפקיד. בעצם, המודעות הנדרשת מלוקח השוחד מתייחסת לכוונה של נותן השוחד: זוהי כוונה לתת מתת לעובד הציבור בעד פעולה הקשורה בתפקידו. במודעות לכוונת הנותן טמונה השחיתות של הלוקח" (עניין בן עטר, בעמ' 710; פרשת אלגריסי, פסקה 11). כיצד ניתן להסיק כי עובד הציבור מודע היה לכך שתרומה שניתנה לגוף זה או אחר ניתנה לו "בעד פעולה הקשורה בתפקידו", קרי: כשוחד?
98. לעיתים תוכל המאשימה להסתייע בראיות ישירות המוכיחות את מודעות עובד הציבור ל"כוונת השוחד" של נותן התרומה. ברם, לא תמיד ראיות מסוג זה הן בנמצא. על כן, אפשרות אחרת היא להקיש מפעולותיו של האחרון – מהתנהגותו לאחר מעשה – לטובת נותן התרומה. הוכחה כי עובד הציבור נהג כלפי נותן התרומה שלא כמנהגו, תוך סטייה מן המקובל אצלו או מן המקובל במקום עבודתו, עשויה ללמד על כך שהוא היה ער לתרומה שהועברה ושבשל כך סבר שעליו לפעול למען נותן התרומה ולהשיב לו כגמולו. ויודגש הדגש היטב: עבירת השוחד מתגבשת גם מקום שבו לא הוכחה כלל "סטייה מן השורה" (וראו סעיף 293(7) לחוק העונשין שלפיו "אין נפקא מינה בשוחד [...] אם נלקח על מנת לסטות מן השורה במילוי תפקידו או בעד פעולה שעובד הציבור היה חייב לעשותה על פי תפקידו"). ממילא, במקרים רבים תתקשה המאשימה בהוכחת סטייה כאמור. ראשית, בשל כך שבעבירות שוחד "קורבן" העבירה הוא הציבור בכללותו, שהרי "עבירות מסוג שוחד מעצם טיבן אינן מתבצעות בראש חוצות ומכאן הקושי שבהצגת ראיות ישירות להוכחת יסודות העבירה ובעיקר בהוכחת היסוד הנפשי לפיו היה לוקח השוחד מודע לציפיותיו של הנותן, כי יגמול לו בפעולה הקשורה לתפקידו" (עניין אלגריסי, פסקה 14; ראו גם בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 17 (1997)). שנית, בשל כך שאין זה פשוט להוכיח כי החלטה פלונית שקיבל עובד ציבור אינה נופלת במתחם שיקול הדעת הנתון לו. כך, למשל, אף שהדבר ודאי אפשרי, תתקשה המאשימה להוכיח – ברמת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי – כי החלטה לאשר בניית מגדל מגורים גבוה באזור המאופיין בבניה נמוכה אינה נובעת מתפיסה עניינית בדבר צורכי השעה והמקום – תפיסה הנשענת על מצוקת דיור, רצון לקדם קליטה של אוכלוסייה זו או אחרת באזור ועוד. ברם, אין ספק כי הוכחתה של