השופט נ' הנדל:
1. מסכים אני לחוות דעת חברי, השופט פוגלמן. מצאתי לנכון להעיר מספר הערות לעניין גזר דינו של לופוליאנסקי, לפיו ערעורו התקבל באופן שעונש המאסר יעמוד על שישה חודשים וירוצה כעבודות שירות.
עמדת חברי בעניין הערעור על העונש שהושת על לופוליאנסקי היא עקרונית ואנושית כאחד. בגדרה, נכון היה להתחשב במצבו הרפואי של לופוליאנסקי, לרבות האפשרות שהתבססה על חוות דעת, לפיה ריצוי עונש מאסר בפועל עלול לסכן את חייו
--- סוף עמוד 634 ---
או לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו. יש מקום להביא בחשבון שיקול זה כבסיס לסטות ממתחם הענישה, על אף שאינו מופיע בצורה מפורשת בחוק העונשין. חברי הדגיש היטב עד כמה מדובר בחריג. גם לכך אני מסכים. הפתח מצומצם, אך עשוי לכלול חריגים מסוימים נוספים.
חברי נימק את מסקנתו מכמה וכמה כיוונים. אוסיף רק כי אף אם לא הייתה כל אפשרות לבסס תוצאה זו במקרה הנדון (שבו רלוונטיות גם נסיבות העבירה), על רקע המצב הרפואי של לופוליאנסקי, כשלעצמי הייתי מוכן למנות בין השיקולים המצדיקים תוצאה כזו גם את השיקול של הקלה בענישה מכוח הגנה מן הצדק. לטעמי, תוצאה השוללת נכונות לשקול את המצב הרפואי של לופוליאנסקי, על החומרה שבו, אף אינה מתיישבת עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
2. ומן ההכרעה בעונש למבט נוסף על האדם שנענש. בעניינו של לופוליאנסקי, האירוניה אינה יכולה להישאר אדישה. מצד אחד, מפעל חייו הוא "יד-שרה" – ארגון ששינה ללא היכר את הטיפול בחולים והנגישו באופן שווה לכל נפש. הקמת ארגון זה ופיתוחו הוא מעשה שכולו חסד. מצד שני, עבירת השוחד בה הואשם נסובה סביב תשלום לאותו ארגון, עת מילא לופוליאנסקי תפקיד בכיר בעיריית ירושלים – מעשה שכולו עבירה. על כך נאמר שכשם שאין בעבירה כדי למחוק את מעשי החסד, כך אין במעשי החסד כדי למחוק את העבירה.
הדבר אינו מפתיע, שכן לופוליאנסקי אינו אלא בן דורו – "הוּא כֻּלּוֹ חַיָּב, גַּם כֻּלּוֹ זַכַּאי" (והשוו: תלמוד בבלי, סנהדרין צח א).
האמור נלקח מהמסה "הדור" של הרב אברהם יצחק הכהן קוק, הרב הראשי האשכנזי הראשון של המדינה, שנפטר לפני כ-80 שנה (בעמ' 11). וכך כתב:
"דּוׂרֵנוּ
הוּא דוׂר נִפְלָא,
דוֹר שֶכֻּלּוֹ תִּמָּהוֹן.
קָשֶׁה מְאׂד לִמְצׂא לוֹ דּוּגְמָא
בְּכָל דִבְרֵי יָמֵינוּ.
הוּא מֻרְכָּב מֵהֲפָכִים שוֹנִים,
חׂשֶךְ וְאוֹר
מְשַׁמְּשִים בּוֹ בְּעִרְבּוּבְיָה...
הוּא כֻּלּוֹ חַיָּב,