ההגנה טוענת בעניין זה שתי טענות עיקריות: האחת, לא ניתן מבחינה משפטית לבסס הודאה של עד או נאשם על ידי פירוש התנהגותו בזמן מתן עדות. והשנייה, גם אם ניתן לקבוע שהתבצעה הודאה באמצעות התנהגות, וצחוק בפרט, במקרה דנא לא ניתן לפרש את צחוקה של זקן כהודאה בכך שדיווחה לאולמרט על העברת הכספים מעד המדינה, שכן צחוקה סותר את דבריה בעדותה.
אדון בטענות אלה כסדרן.
193. בית המשפט המחוזי קבע, כי הודאה במהלך מתן עדות יכולה להתבצע בדרך של התנהגות. קביעתו זו התבססה על ע"פ 591/79 אסיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 253 (1980) (להלן: עניין אסיאס), שם קבע הנשיא מ' שמגר את הדברים הבאים:
"אם הנאשם מאשר את הדברים שנאמרים בנוכחותו, בין במלים ובין על-ידי התנהגות, הרי יוכל בית-המשפט להחליט, בהתאם לנסיבות העניין, אם יש במילותיו של הנאשם או בהתנהגותו משום אימוץ הדברים המושמעים בנוכחותו, העולה כדי הודעה [כך במקור], אך שאלה זו צריכה להיות מוכרעת בכל מקרה, לאור נסיבותיו של העניין, היינו לאור טיבה ומהותה של התגובה".
טוען אולמרט, כי לא ניתן להקיש מעניין אסיאס לענייננו, שכן שם היה מדובר בעדות שניתנה על התנהגותו של הנאשם מחוץ לכותלי בית המשפט ואילו בענייננו מדובר בהתנהגותה של עדה בעת מתן עדותה על דוכן העדים. אולמרט מוסיף וטוען, כי יש להבחין בין שני המקרים, שכן בעניין אסיאס ההתנהגות ממנה נלמדה ההודאה הייתה שתיקתו של הנאשם ואילו בענייננו ההתנהגות הייתה צחוקה של העדה.
--- סוף עמוד 794 ---
סבורני, כי אין מקום לקבל אבחנות אלה. אם בעניין אסיאס היה נכון בית משפט זה לקבל עדות על התנהגותו של נאשם מחוץ לבית המשפט כראייה להודאתו, מקל וחומר יש להסיק, כי בית המשפט יכול גם יכול לבסס הודאה באמצעות התנהגותה של העדה על דוכן העדים, במישרין, בזמן אמת. זאת ועוד, בעניין אסיאס לבית המשפט לא הייתה האפשרות לבחון בעצמו את התנהגותו של הנאשם, ואילו בענייננו בית המשפט המחוזי התרשם בעצמו באופן בלתי אמצעי מהתנהגותה של העדה על דוכן העדים. גם הניסיון להבחין בין התנהגות על דרך השתיקה לבין התנהגות שבאה לידי ביטוי באמצעות צחוק איננו מקובל עלי. בעניין אסיאס, בית המשפט אינו קובע כלל גבולות ברורים לסוג כזה או אחר של התנהגות ובוודאי שאינו מצמצם את כלל ההתנהגויות לכזו או אחרת.
סעיף 53 לפקודת הראיות מעגן את משקל העדות בהסתמך על התנהגות העד וקובע כך:
"ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט" [ההדגשה הוספה – ס.ג'].