--- סוף עמוד 815 ---
טעמים אלה כולם מחייבים, להבנתי, את המסקנה לפיה לא עלה בידי התביעה להוכיח אשמה מעל לכל ספק סביר ולכן יש לזכות את אולמרט מחמת הספק.
בטרם נצלול לעומק הטענות והראיות, אבקש להתייחס לדרך שנקט חברי בניתוחו. הדברים ישמשו, בין היתר, כמצע לניתוח הנורמטיבי של ראיות נסיבתיות שיובא בהמשך.
הערה מתודולוגית-נורמטיבית
6. כפי שצוין, בבחינת שאלת ידיעתו של אולמרט במנותק מעדות דכנר, הציג השופט ג'ובראן מספר מוגבל של חלופות – ארבע. ההסבר שנתן חברי לכך הוא כי גם לשיטת אולמרט, הנפשות הפועלות הקשורות להעברת הכספים ליוסי הן יוסי, נתן, דכנר ואולמרט עצמו, "ולא הועלתה טענה כזו או אחרת בנוגע לתרחישים אחרים" (פסקה 156 לחוות דעתו). כלומר, בהתאם לטיעוני הסנגוריה, הגביל חברי את בחינתו למספר אפשרויות תחום. בהינתן "מכסת אפשרויות" – ולדעתו אמנם כך נתון – נבחנה כל אחת מהן לגופה, כאשר ההנחה היא שאחת מהן ודאי מתקיימת – שהרי אף הסנגוריה לא העלתה אפשרות אחרת בלתן. מכאן נגזרת מסקנה נוספת, והיא שיש לתור אחר החלופה הסבירה וההגיונית ביותר ביחס לאחרות. לדעתי, דרך ניתוחו של חברי, והגבלת מספר האפשרויות בכללה, איננה הדרך שבה יש לילך. זאת משני טעמים.
הטעם הראשון הוא כללי יותר, ועניינו אופן הבחינה של ראיות נסיבתיות. על פי פסיקתו של בית משפט זה, הבחינה אינה מוגבלת לתזות שהועלו על ידי ההגנה. שומה על בית המשפט לבחון תזות חלופיות לתזה המפלילה – אף ביוזמתו. תנאי לכך, כמובן, הוא כי יש להן עיגון ואחיזה בחומר הראיות. כך, למשל, בעניין נגר קבע הנשיא מ' שמגר את הדברים הבאים:
"... לאור מהותן של הראיות ומשקלן המצטבר, לאור הסבריו של הנאשם, אם ניתנו כאלו, וכן לאור כל היפותזה סבירה אחרת, קובע בית המשפט, אם יש מקום להסקת מסקנה חד-משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם. למותר להוסיף, כי אם נותר ספק סביר כלשהו - משמע, כי האשמה לא הוכחה במידת הוודאות הדרושה, ויש לזכות את הנאשם בדינו (ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 140 (1980)) (ההדגשות הוספו. להלן: עניין נגר).
באופן דומה, נפסק כי:
--- סוף עמוד 816 ---
"... על בית המשפט לשקול את מארג הראיות המצביע לכיוון קיומה של העובדה המפלילה, לעומת הסבריו של הנאשם והסברים היפותטיים סבירים אחרים" (ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 570 (1993)) (ההדגשה הוספה. להלן: עניין אזולאי).