--- סוף עמוד 890 ---
להבהרת הדברים נרחיב בדבר המסגרת הנורמטיבית, ביחס לאפשרות ההרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות. ניתוח זה הוא הרלוונטי לענייננו. אמנם דכנר העיד באופן ישיר כי נפגש עם אולמרט, ובמסגרת פגישה זו ביקש ממנו האחרון שיעביר כספים – בסך חצי מיליון ש"ח, כך דכנר – ליוסי, אחיו. אך כבר ראינו כי עדותו של דכנר נעדרת כל משקל, במיוחד ביחס לאולמרט – על רקע התנהלות של דכנר, לרבות זיוף ראיות, והעדרה של חקירה נגדית.
61. ראיות ישירות, כפי שמעיד עליהן שמן, מוכיחות עובדות מסוימות במישרין. דוגמאות לראיות ישירות הן חפץ, מסמך או עדות של אדם שקלט דבר מה בחושיו. לעומתן, הראיות הנסיבתיות הן, בראש ובראשונה – לא ראיות ישירות. הן אינן מוכיחות במישרין את העובדות הטעונות הוכחה, אלא פועלות "בעקיפין": הן מוכיחות עובדות אחרות, שמהן ניתן להסיק מסקנה בדבר התקיימות העובדות הטעונות הוכחה (ראו, למשל, ע"פ 6244/12 סבאענה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 20 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (11.11.2015) (להלן: עניין סבאענה); ע"פ 2406/09 אלבו נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 13 (15.9.2010) (להלן: עניין אלבו); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 587-586 (2003) (להלן: עניין בן שלוש); עניין מקדאד, עמ' 227). הראיה הנסיבתית פועלת על דרך ההיסק ותוך שימוש בהיגיון: "הליך קביעת הממצא העובדתי נעשה בדרך של הסקת מסקנה הגיונית מן הנסיבות שהוכחו בראיה ישירה" (עניין בן שלוש, עמ' 587).
הרשעה על סמך ראיות ישירות מצמצמת את האתגר בפני המכריע את הדין. למשל, ראובן ראה את שמעון גונב מביתו של לוי. היה ותיאור המעשה כולל את כל האלמנטים של גניבה, יוכח קיום העבירה אם בית המשפט מאמין לראובן ואינו מאמין לשמעון המכחיש. הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות מציבה אתגר אחר – רחב יותר. במקרה הטיפוסי, ישנן ראיות ישירות אך הן כשלעצמן אינן מספיקות. החסר מושלם על פי היגיון, על פי סברה. נוסחה זו אינה אידיאלית. כפי שעובדות יכולות להיות במחלוקת, כך גם מסקנות בהיגיון או בסברה. שיטות שונות נתנו פתרונות שונים לאתגר.
הסיפור הבא בתלמוד הבבלי מציג את עמדת המשפט העברי:
"כיצד מאומד אומר להן שמא כך ראיתם שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר אם כך ראיתם לא ראיתם כלום" (בבלי, סנהדרין לז, ע"ב).
--- סוף עמוד 891 ---
כלומר, ראיות נסיבתיות בעניין שמוגדר כאומדנא אינן מספיקות להרשעה. כפי שציינתי בעניין אחר, "לא כתוב 'לא ראיתם מספיק' או 'לא ראיתם דיו' – אלא 'לא ראיתם כלום'" (עניין קריאף, פסקה 2 לחוות דעתי). הסיפור שמובא בתלמוד דומה לדוגמה שהבאתי בתחילת חוות דעתי, כחלק מההערה המתודולוגית (ראו פסקה 8 לעיל), במובן זה שיש ראיות נסיבתיות ברורות הקושרות את הנאשמים הפוטנציאליים לזירת האירוע. בדוגמת התלמוד, ראובן ראה את שמעון רץ אחרי לוי לתוך מערה, ובסמוך לכך ראה את שמעון מחזיק בידו חרב טבולה בדם בעוד לוי מוטל מת כתוצאה מדקירת חרב. ביסוד הגישה התלמודית שהייתה בעבר, לפיה אף בראיות אלה – המצביעות על תמונה מפלילה ביותר – אין די, עמד הנימוק הבא: ראובן, עד התביעה, לא ראה את ביצוע מעשה העבירה עצמו. התמונה שהוא קלט בחושיו שלו איננה מלאה, וייתכנו תרחישים שונים שאינם בהכרח מובילים למסקנה בדבר אשמת שמעון ברצח. ואכן, הוצגו דוגמאות שונות על ידי מלומדים. למשל, שמעון ידע על כוונת לוי להתאבד ולא הצליח למנוע זאת ממנו ובתוך כך ניסה להוציא את החרב מליבו (ראו שלום אלבק הראיות בדיני התלמוד 301-300 (התשמ"ז)). אמנם, מאז הוגמש סטנדרט ההוכחה במשפט העברי בשל שיקולים מעשיים. ברם, ההיבט העקרוני נותר על כנו. "עד הראייה אינו מספק את הסחורה, לא מפני שלא מאמינים לו, אלא מפני שחסרה חוליה בשרשרת הראייתית" (עניין קריאף, פסקה 2 לחוות דעתי, וראו גם ההתייחסות להתפתחות במשפט העברי).