--- סוף עמוד 153 ---
אל לנו להתעלם מן האתגרים הביטחוניים הניצבים לפתחנו, אך אל לנו להפנות עורף גם ללקח המוסרי של שנותינו בגלות. בטחון ישראל אינו תלוי אך ורק בעוצמתה הצבאית של המדינה ובחומות שתקים סביבה. לצעדים שיינקטו לשמירה על הביטחון אין תוחלת ללא שמירה על חוסנה המוסרי והערכי של החברה, שבסופו של יום גם מחזקת את הביטחון. אכן, "לצורך השגת איזון, מתחייב ויתור יחסי על שלמותו של כל אחד מהערכים המתנגשים, ובאמצעות איזון זה תושג הקידמה החברתית תוך כיבוד זכויות הפרט, וכיבוד המורשת וערכי העבר" (השופטת פרוקצ'יה, בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp בפסקה 249 (טרם פורסם, 29.10.08)).
23. לטעמי, בחינתה של "תוספת התועלת" שמביאה עמו החוק אל מול "תוספת הנזק" הטבועה בו, מעצם פגיעתו בזכותם של אזרחים ישראליים לקיים חיי משפחה משותפים עם בני ובנות זוגם בישראל, מעלה כי החוק אינו מידתי. את עמדתי זו אבקש לבסס על שני אדנים: אי-מידתיותה של הפגיעה בהיבט הזמן ואופי הפגיעה בזכויות יסוד.
מידתיות הפגיעה בהיבט של מימד הזמן – הוראת שעה
24. במעשה החקיקה מחויב המחוקק לערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ההסדר החקוק נתפש כמבטא את רוחה של החברה ועל-כן חזקה שגובש בסופו של הליך בדיקה, דיון, שקילה והצבעה, פרי הליך סדור המאפשר דיון ציבורי רחב ופתוח. במקביל, החקיקה מקרינה את העקרונות הטבועים בה על שיטת המשפט ועל החברה כולה. תהליך החקיקה מטיל, על-כן, אחריות כבדה על כתפי המחוקק בעיצוב דמותה של החברה. בפרט נכונים הדברים ביחס לחקיקה שיש עמה פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות.
החוק, שאמנם התקבל לאחר דיון ושיח ער במסגרות שונות בכנסת, נחקק כהוראת שעה. הוראת שעה, ככל חוק, היא מעשה שמימד הזמן טבוע בו, שפניו מן ההווה אל העתיד (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 176 (2005)). הסדרת הסוגיה שלפנינו בהוראת שעה ניתנת להסבר בשני טעמים עיקריים, השלובים זה בזה: האחד הינו המצב
--- סוף עמוד 154 ---
הביטחוני הקשה ששרר בישראל בעת חקיקת החוק ומעורבותם הגוברת של פלסטינים שמקורם באזור, אשר זכו למעמד בישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות, בפעילות נגד ישראל. הטעם השני הינו הפגיעה הקשה הגלומה בחוק בזכותם של אזרחים ישראליים לחיי משפחה בישראל. מטעמים אלה, ומתוך תקווה כי המצב הביטחוני האמור לא יימשך לעד, ייתכן שהמחוקק סבר כי ניתן לקבל לפרק זמן מוגבל את הפגיעה בזכות החוקתית. נכונה אני להניח כי לכתחילה גובש החוק כהסדר זמני, מתוך רצון לאפשר למחוקק שהות לגבש הסדר חוקי ראוי ומאוזן בסוגיה כה רגישה. הד לדברים נמצא בדברי היועץ המשפטי לממשלה בפני הכנסת עובר לקבלת החוק, שמהם מביא חברי השופט לוי בחוות דעתו בעתירה הנוכחית: