סימנים להידרשות שיפוטית לגישות חלוקות אלו כבר ניכרים בפסיקתנו, ואוכל לשער כי הם ירבו ככל שהסוגיות החוקתיות שיונחו לפתחו של בית-המשפט ייעשו מורכבות יותר. ביטוי לדברים ניתן, כפי שכבר ציינתי, בפרשת בני הישיבות (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון הנ"ל, בעמ' 727 (המישנה לנשיא חשין) ובעמ' 715 (הנשיא ברק), ועוד קודם לכן בפרשת בנק המזרחי (ע"א 6821/93 הנ"ל, גישת השופט חשין, בעמ' 545). אך במיוחד ניכרו הדברים בפרשה בענין הקמתו
--- סוף עמוד 27 ---
של בית-סוהר פרטי בישראל (בג"ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (טרם פורסם, 19.11.09)). באותה פרשה הערתי כי "ניתן היה לטעון, כי הכרה בקיומם של ערכי יסוד של השיטה ככלי לביקורת מעין-חוקתית, אינה מתיישבת עם ההסדר החוקתי הפוזיטיבי, ולפיו מה שטרם נכלל בחוקי-היסוד כמוהו כביטוי לשלילתה של ההגנה החוקתית מאותם ערכים חסרים" (שם, בפסקה 19). דברים אלה מבקש אני לחדד עתה, במשקפיה של הפרשה שבפנינו.
דומה, כי מעטים הם החולקים על כך שברעיון החוקתי שלנו – בצד ההכרה ביתרונות העמוקים שבקיומו של המשטר שכבר כוּנן, טבועה התובנה כי המפעל החוקתי הישראלי טרם הושלם וכי הכנסת, כרשות מכוננת, מוסיפה ואוחזת בכוח לפַתחו, ובתוך כך בכוח להעמיק את ההכרה החוקתית בערכי יסוד הראויים לכך. וכפי שנכתב באחד המקומות: "המטרה הייתה מראש להסדר חלקי אשר יושלם בעתיד. כל עוד אפשרות זו פתוחה היא, יש להמתין להשלמת החסר על ידי הרשות המכוננת עצמה" (אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית 227 (2004)). מותר אפוא לתהות מה צורך יש בהמשך פיתוחו של מפעל זה, אם ממילא פרושׂים כל תוצריו בפנינו כשהם מוכנים לשימוש, בזכותה של תפישה המכירה בכוחם של "ערכי יסוד של השיטה" לכונן, כמו מעפר, ערכים חוקתיים חדשים. היגיון מצוי דווקא במסקנה, אשר משתלבת במסורת החוקתית שלנו, כי בעוד שערכיה המכוננים של ישראל אינם יכולים להצמיח ערכים מוגנים עצמאיים, הרי שמשקלם ניכר בפירושם של ערכים חוקתיים – מנויים או נגזרים – לאור תכליתם, ובקביעתו של היקף ההגנה הראויה לאותם ערכים. זו אף הייתה, כדומה, המסקנה בה חתמה חברתי, השופטת מ' נאור, את פסק-דינה בפרשת בית-הסוהר, בכותבה כי "לעת הזו די לטעמי בשימוש באמנה החברתית ככלי לפרשנות הזכויות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד" (בג"ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם הנ"ל, בפסקה 29 לפסק-דינה. ההדגשה במקור).
12. במובנים אלה, המנגנון החוקתי הוא אמצעי חשוב מאין כמותו להבטחת קיומם של ערכים מכוננים של האומה, ודרך להשיב אל התלם שינוי חקיקתי שאינו עולה עמם בקנה אחד. זהו מתפקידיו הבולטים של הרעיון החוקתי. קיומה של מסגרת נורמטיבית על-חוקית היא מבין הכלים המקנים