--- סוף עמוד 195 ---
של חברי, השופט א' א' לוי, מתלכדים עם הקריטריונים היפים למבחן המשנה השלישי ולפיכך אשיב עליהם, כשאדון בכך להלן.
באשר למבחן המשנה השני, שמצביע לגישת חברי על כך שניתן להסתפק בבדיקות פרטניות חלף האיסור הגורף (על חריגיו), אציין שגורמי הביטחון הודיעו לנו כאמור כי הדבר איננו ביכולתם (כך שחלופה זו איננה ריאלית כלל). לעניין זה אוסיף כי גם חברתי, השופטת ע' ארבל, הסבירה בצורה משכנעת בחוות דעתה פה (שם, בפסקאות 20-17), כי האפשרות האמורה – של בדיקות פרטניות – היא קשה מאוד לביצוע וממילא היא לא צפויה להשיג לבדה את תכליתו הראויה של החוק המתוקן. ראו לעניין זה גם פסקי דינם של המשנה לנשיא, השופט מ' חשין ושל חברתי, השופטת מ' נאור בעניין עדאלה ומאמרו של אורגד, הגירה וטרור 522-520.
חוזרת איפוא קושיה לדוכתא – האם החוק המתוקן עומד במבחן המשנה השלישי של המידתיות.
בנקודה זו אני מבקש להראות שהחוק המתוקן צולח את אמת המידה הנ"ל וזאת אגב הצגתו של עקרון הזהירות המונעת (The Precautionary Principle), שפותח במשפט המשווה למצבים של חוסר ודאות חזויה וסיכונים קטסטרופליים – תנאים מעין אלה שהחוק המתוקן מבקש למנוע ולהישמר מפניהם.
34. עיקרון הזהירות המונעת הוא עיקרון חדש יחסית במשפט הציבורי, אך תוך מספר שנים הוא הפך ובצדק – בתמיכת משפטנים ליברליים ופסיקה – לאחד העקרונות החשובים במספר תחומים כמו: איכות הסביבה, השימוש באנרגיה גרעינית ובפסולת גרעינית, השימוש בתרופות, הנדסה גנטית, פיקוח על מזון ומקורות מים ועוד. לאחרונה החלו כותבים שונים לבחון את האפשרות ליישמו גם בתחום הביטחון הלאומי. ראו: Jessica Stern and Jonathan B. Weiner, Terrorism and Weapons of Mass Destruction, in THE REALITY OF PRECAUTION: COMPARING RISK REGULATION IN THE UNITED STATES AND EUROPE (Jonathan B. Weiner, Michael D. Rogers, Janes K. Hammitt and Peter H. Sand, eds., 2011); Björn M. Funk, The Precautionary Principle, in THE EARTH CHARTER: FRAMEWORK FOR GLOBAL GOVERNANCE 191, 196 (Klaus Bosselmann and J. Ronald Engel eds., 2010) (להלן: Funk); עיינו גם: Cass Sunstein, LAWS OF FEAR: BEYOND THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE 61 (2005) (להלן:
--- סוף עמוד 196 ---
SUNSTEIN);Jonathan B. Wiener and Jessica Stern, Precaution against Terrorism, Journal of Risk Research, The Precautionary Principle Special Issue, vol. 9, 393 (2006).