על כך הנני מרשה לעצמי להעיר שלוש הערות:
(א) זמיר ומדינה עצמם מקבלים למעשה כי קביעת "ערך הסף הדאונטולוגי" של הפעולה, כמו גם "ערך הנזק" שייגרם מביצוע הפעולה הנבחנת הם עניין לשיקול דעת (אף שלטענתם – ערכים אלה אינם שרירותיים)
--- סוף עמוד 199 ---
וערכים אלה אף ישתנו בהתאם לסוגי הנזקים השונים שאותם מבקשים למנוע, או שעלולים להיגרם כתוצאה מן הפעולה המונעת. בנוסף בפועל אין הם חולקים על כך שהרגולטור (או מקבל ההחלטות) צריך לקבוע גם את תוחלת הנזק שיימנע כתוצאה מביצוע הפעולה. המחברים אינם מציעים, כמובן, דרך מדויקת לקביעת ערכי הסף האמורים, או דרך לאמוד את תוחלת הנזק הצפוי. הנה כי כן כאשר הרגולטור ער לחובתו לבחון את תוחלת הנזק הצפוי ואת טיב הפגיעה שפעולתו תמנע, ולהעריך את הנזק הגלום בפעולת המנע, כמו גם את משמעותה כמפרה מגבלות דאונטולוגיות, ספק אם ככלל יש יתרון משמעותי לבית המשפט על פני המחוקק בבואו לקבוע תחתיו אותם ערכים ותוחלות על מנת להחליט האם הפעולה המונעת מוצדקת – חוקית ומוסרית. עיינו: אורגד, הגירה וטרור 525 (להרחבה בנושא זה ראו גם בפיסקאות 35(ב)(6), 36 ו-39 שלהלן).
(ב) ד"ר ליאב אורגד מביא בחיבורו הנ"ל מספר טעמים מדוע אין לקבל את התפיסה המוצגת במאמרם של מדינה וסבן, הסבורים (שם בעמ' 53) שלא ניתן לפגוע בזכות היסוד החוקתית לאיחוד משפחות בישראל דווקא (שהם מכירים בה) על בסיס "סיכון ששיעורו מאיות אחוז ספורות שאדם המבקש מעמד בישראל יסייע לביצוע מעשה טרור אם יקבל היתר שהייה בישראל". ראוי להביא בקצרה את נימוקי ביקורתו (שם בעמ' 525-524):
(1) השאלה הרלוונטית לדעתו, אינה כמה "מהגרי נישואים" היו מעורבים במעשי טרור או כמה מעשי טרור התרחשו כתוצאה מהגירתם, אלא במקום זאת, מה היקף הקורבנות והנזק שנגרמו. לגישתו – אין זה עניין כמותי, אלא איכותי. גם מפגעים בודדים עלולים לגרום לנזק גבוה לאין שיעור. למשל, מעשיהם של 19 חוטפי המטוסים בפיגועי האחד-עשר בספטמבר בארצות הברית גבו למעלה מ-3,000 קורבנות בנפש. הנתונים שהוצגו בפיסקאות 20-14 שלעיל לגבי הפן הישראלי של אותה דילמה גם הם נראים מאלפים. אומר על כך ד"ר אורגד: "יש שיטענו ששיעור זה עדיין נמוך: זה מחיר שצריך לשלמו על מנת להגשים את הזכות לחיי משפחה של רבבות. יתכן שכן ויתכן שלא. זו הכרעה ערכית".
--- סוף עמוד 200 ---
(2) מיקוד הדיון אך ורק במספר הקורבנות מטעה. להצלחה של פיגוע טרור "איכותי" יש עלות שהיא רחבה הרבה יותר ממספר הקרבנות: יש לכך השלכות אסטרטגיות, מדיניות ופסיכולוגיות מרחיקות לכת. להצלחה של פיגוע טרור יש השלכות על כלכלת המדינה, על התיירות, על היחסים הבינלאומיים, על כושר ההרתעה של המדינה, על יכולתה לעמוד בפני איומים וכיו"ב משתנים שהם חלק, או אמורים להיות חלק, מכל משוואה או נוסחה מתמטית. לכן אין לשקלל רק את תוספת הביטחון המושגת במעבר מבידוק אינדיבידואלי לאיסור כמעט גורף, אלא את סך כל התועלת המושגת במכלול הרחב של השיקולים ובה גם תוספת הביטחון.