--- סוף עמוד 255 ---
שהדגיש חברי השופט ח' מלצר בחוות דעתו, בן זוג מהאזור הופך למועמד אטרקטיבי לשיתוף פעולה עם גורמים עוינים אם יקבל היתר לשהייה בארץ לתקופה ארוכה. הערכה בדבר התנהגות מועמד כזה ויכולתו לעמוד בפיתויים ובאיומים שונים אינה ניתנת להערכה מראש (ראו הנתונים הרלוונטיים המובאים בסעיף 19 לחוות דעתו, וכן ראו מאמרם של אמנון רובינשטיין וליאב אורגד "זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי" הפרקליט מח 323 (תשס"ו-2006), ביחס לקשיים לקיים בדיקה פרטנית כיוון שמדובר בנתיני שלטון עוין). נותר לדון במבחן המשנה השלישי.
מבחן המידתיות במובן הצר
4. מבחן המידתיות במובן הצר בודק את היחס בין הנזק שנגרם לזכות החוקתית שנפגעה לבין התועלת לאינטרס הציבורי המוגן כתוצאה מהפגיעה. לשון אחרת, נזק מול תועלת, יחיד מול הכלל. לשם הדיוק, המיקוד הוא בפער בין הנזק שנגרם על-ידי החלופה שנבחרה לעומת הנזק מהחלופה הפחות פוגענית, ובפער שבין התועלת המופקת מאימוץ החלופה שנבחרה לבין התועלת שתצמח מהחלופה הפחות פוגענית (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 850).
יצוין, כי המבחן המידתי במובן הצר הינו נחלת המשפט החוקתי באיחוד האירופי (Benedict Kingsbury, "The Concept of 'Law' in Global Administrative Law", 20 Eur. J. Int'l. L. 23, 57 (2009); Richard G. Singer, "Proportionate Thoughts About Proportionality", 8 Ohio St. J. Crim. L. 217, 218 (2010)). סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתייחס למידה שאינה עולה על הנדרש. דרישה זו כשלעצמה אינה מחייבת מבחינה לשונית את אימוץ המבחן המידתי במובן הצר. עם זאת, רב ההיגיון עימו. לדעתי יש לתת את הדעת גם למרכיבים נוספים שטמונים במבחן "במידה שאינה עולה על הנדרש" או במבחן המידתי במובן הצר. בטרם עריכת ההשוואה בין התועלת לאינטרס הביטחוני אל מול הנזק לזכות החוקתית, יש למקם את הזכות החוקתית הנפגעת במדרג הזכויות החוקתיות ואת האינטרס הציבורי הרלוונטי אל מול אינטרסים אחרים, כל אחד במסלול שלו. בדיקה כזו עשויה לתרום להתפתחות הביקורת השיפוטית החוקתית.
--- סוף עמוד 256 ---
דרך זו מזכירה את הגישה החוקתית הנהוגה בארצות הברית. שם נהוג לדרג זכויות חוקתיות לשלוש רמות לשם קביעת עוצמת הביקורת השיפוטית הנדרשת. ברמה הראשונה, מבחן הקשר הרציונאלי (Rational Basis Test) הופעל כלפי החלטה שלטונית שבוצעה בשרירותיות. ברמה השנייה, הפליה על בסיס גיל או מין תזכה לביקורת שיפוטית בדרגה בינונית (Intermediate Scrutiny); ואילו ברמה השלישית, הפליה על בסיס גזע שמתייחסים אליה בחומרה יתרה תזכה לביקורת שיפוטית קפידה (Strict Scrutiny). ככל שרמת הביקורת עולה כך גובר הנטל על המדינה להצדיק את החוק מבחינה חוקתית. ניתן ליישם מבחני ביקורת שונים על זכות מוגנת אחת (J.E. Nowak and R.D. Rotunda, Constitutional Law (5th ed., St. Paul, 1995) 573-578). נכון שהשיטה החוקתית האמריקאית אינה נוהגת לפעול על פי הבדיקה המידתית במובן הצר (ראו:Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, "The Hidden Foreign Law Debate in Heller: the Proportionality Approach in American Constitutional Law", 46 San Diego L. Rev. 367, 381 (2009); אהרן ברק, מידתיות במשפט 257-258 (2010)). אולם, דירוג הזכויות עשוי לסייע לשיטה משפטית, כמו שלנו, בבואה ליישם את מבחן המידתיות בכלל ובמובן הצר בפרט. אין כוונתי שיש לאמץ את מודל המדרוג האמריקאי אלא את עצם קיומו של מדרוג בין זכויות ובין אינטרסים ציבוריים. היתרון הוא שהמיקום במדרג של הזכות הנפגעת והאינטרס הציבורי יכול להוות אמת מידה שתכווין את בית המשפט בעת ביצוע מלאכת האיזון החוקתי (ראו והשוו עניין עדאלה, פסקה 74 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; בג"ץ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נא(4) 1, פסקה 49 לפסק דינו של השופט ברק).