באיזון בין ערך מכונן, הנגלה בדמותו של אינטרס ציבורי חשוב, לבין זה הנושא את דמותה של זכות חוקתית של הפרט, מדברת – כך במשפטנו – פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד. תחרות בין ערכים אלה מיושבת לאורו של העקרון המתיר פגיעה בזכות אך לשם הגשמתו של אינטרס ציבורי הולם, ובלבד שאין מידת הפגיעה עולה על הנדרש. ובלשונה של השופטת דורנר: "מבחן הפגיעה הפחותה ונוסחות האיזון משקפים את המחיר הציבורי שחברה דמוקרטית מוכנה לשלם לשם הגנה על זכויות האדם" (בג"ץ 1514/01 גור אריה הנ"ל, בעמ' 284).
--- סוף עמוד 38 ---
הכרעה בין ערכים מתחרים מן הסוג האמור, העומדת בסתירה לרעיון התכלית הראויה והמידתיות, אינה מתיישבת עם הנרטיב המכונן. על המנגנון החוקתי מוטל לתקן את הדבר.
ביקורת חוקתית
19. במאמציו לברר אם פגיעה בערך חוקתי מוגן היא הולמת, פורשׂ המנגנון החוקתי של פסקת ההגבלה מערך הירארכי, שצורתו כעין משפך:
בחוק[,] ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
מבנה מדורג זה עשוי מסננות נורמטיביות, ההופכות דקות וצפופות ככל שמוסיפים לצעוד במורד הנתיב שמשרטטת פסקת ההגבלה. הבחינה נעה מן הכבד אל הקל יותר. ככל שהסטייה מן הסֶּדֶר החוקתי היא גסה יותר, כך תעלה הנורמה הנבחנת מוקדם יותר ברשת הסינון החוקתית. פגיעות ששאלת חוקתיותן היא מורכבת יותר יידרשו להעמיק את מסען במסלולה של פסקת ההגבלה. כל אחת מתחנות הבדיקה לאורכו של מסלול זה, אפילו נדרשים בה לפרמטרים דומים (למשל, לתכליתו של החוק הפוגע או לאמצעים בהם עושה הוא שימוש) תחומה היטב בגבולות שמתווים לה מטרתה הייחודית והשאלה עליה היא מבקשת לענות.
יתרונו של מבנה זה – שאת פעולתו אדגים להלן, מצוי באיתות שהוא משגר, הן למחוקק והן לבית-המשפט, בדבר עומקה של הפגיעה בסדר החוקתי, ובאינדיקציה שהוא מספק באשר לאופן ההתמודדות הראוי עם פגיעה זו. למחוקק, מאפשר איתור "מיקומה הגיאוגרפי" של הפגיעה הבנה טובה יותר בדבר מהות השינוי שעליו להכניס בחוק, על מנת שלהבא יצלח את הבדיקה. לבית-המשפט מסייע הדבר בבחירת הסעד החוקתי ההולם, הואיל וככל שהפגיעה בסדר הנורמטיבי חמורה יותר, כך יהא הסעד השיפוטי באמצעותו מגֵנים על הזכות הנפגעת, נחרץ ומיידי יותר.
--- סוף עמוד 39 ---
"בחוק" ("או לפי חוק")
20. דרגת הסינון הראשונה שבפסקת ההגבלה נדרשת לעקרון החוקיות, המשמיע כי על הנורמה הנבחנת – יהיו אלה דבר חקיקה, תקנה, או הלכה פרי המשפט המקובל (ברק, פרשנות במשפט לעיל, בעמ' 507), לקרום עור וגידים בסמכות (ע"א 294/91 קסטנבאום הנ"ל, בעמ' 524), ולמלא אחר תנאים חיוניים נוספים ובהם עמידה בדרישות-הלִבַּה של הליך תקין (בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 42 (חברתי, השופטת ביניש) (2004)); לפומביות – קרי להיותה של הנורמה ידועה ברבים ונגישה (רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח(3) 485, 514 (1994)); ולתחולתה על ציבור לא מסוים של אנשים ומקרים (ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ, פ"ד יא(2) 695, 701 (1957)). סטייה מעקרון החוקיות עומדת בניגוד כה חמור לסדר החוקתי, עד כי מתייתר הצורך לעמוד על תוכנה של הנורמה הנבדקת, ואפילו היה זה נטול רבב. נורמה שאינה עומדת בעקרון החוקיות תיפול על נקלה ברשת החוקתית, ותנוּפֵּה כבר לראשיתה של הבחינה. בדרישה זו של חוקיות אין צורך להוסיף ולדבר עתה, הואיל ולא הונחה בפנינו טענה כי היא לא התקיימה כל צורכה בענין בו אנו עוסקים.