מבחני הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק
7. הנה כי כן, מסקנתי היא כי פגיעותיו של החוק בזכויות חוקתיות מוגנות הן קשות ביותר. אולם, כידוע, לא די בכך על מנת לבטלו. בהתאם לפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד מותר לחוק לפגוע בזכויות חוקתיות, שכן הן אינן מוגנות עד כדי מלוא היקפן. מידת ההגנה נבחנת בגדרי פסקת ההגבלה. חברי השופט א' א' לוי קובע כי כבר במבחן השני של פסקת ההגבלה (מבחן ההלימה לערכי המדינה) החוק נכשל. עמדתי שונה. לדעתי דינו של החוק להיפסל מכיוון שהוא אינו מידתי. אין ביני לבין חברי מחלוקת על מהות הפגיעות, ועל המסקנה כי חוק שכזה אינו יכול להיות חלק מהשיח החוקתי של מדינתנו. חוק זה הלכה למעשה מרוקן מתוכן את האמונה בדבר קיומן של זכויות אדם בסיסיות, שלא ניתן לפגוע בהן בצורה כה קשה ובלתי מידתית. על כן, הדומה בעמדותינו עולה בהרבה על השונה. אלא, שלטעמי אין אנו נדרשים במקרה זה לקבוע כי דינו של החוק להתבטל מחמת אי הלימתו את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. גם במקרה זה, בו הפגיעות של החוק הן כה קשות וצורמות, עלינו לשמור על דרכי הביקורת החוקתית שהתפתחו עקב בצד אגודל במהלך השנים בפסיקותיו הענפות של בית משפט זה, ובייחוד מאז פסק הדין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).
8. אומנם, חברי השופט א' א' לוי בחוות דעתו המקיפה והמעמיקה, אינו בוחן את חוקתיות חוק האזרחות והכניסה לישראל מכוחן של דוקטרינות שהן חיצוניות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (השוו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 721-714 (2006)). יחד עם זאת, לטעמי, מרחיב חברי בגישתו את הביקורת השיפוטית בגדריו של מבחן ההלימה לערכי מדינת ישראל אשר בפסקת ההגבלה, וזאת בשעה שכלי הביקורת
--- סוף עמוד 85 ---
החוקתיים, ובמרכזם המידתיות, אשר פותחו בצורה ענפה במשפט המשווה ובמשפט הישראלי ראויים יותר לבחינתו החוקתית של חוק זה, בהתאם לאמור בחוות דעתו של הנשיא א' ברק בפרשת עדאלה. זאת, בין היתר, שכן הדרישה של פסקת ההגבלה בחוקי היסוד כי הפגיעה בזכויות חוקתיות תהיה בחוק "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל", לא נבחנה עד כה בצורה מעמיקה בפסיקה, ולא הובילה לבדה לפסילתו של חוק. דרישה זו היא עקרונית, כללית ולא ניתנו בה מבחני משנה משמעותיים במהלך השנים, לבד מן הקביעה כי מדובר בערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו למשל: בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 43 (1997); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 518-517 (1994)). לטעמי בתחום זה של ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוק עלינו לנקוט בזהירות ובריסון. כל עוד לא פותח המבחן השני של פסקת ההגבלה די צורכו ראוי להמשיך ולהשתמש בו כמבחן סף בעל רמת הפשטה גבוהה, ולהותיר את פיתוחו בצריך עיון לעתיד לבוא.