(ב) האמצעי שפגיעתו פחותה
12. מבחן זה פורש בפסיקה באופן המורה לבחון האם בחר המחוקק מבין האמצעים המגשימים באותה מידה של אינטנסיביות את מטרתו הראויה של החוק הפוגע, באותו אמצעי שפגיעתו בזכות האדם היא הפחותה. על פי תפיסה זו השינוי היחיד שאמור להתרחש אם נחליף בין האמצעי הפוגעני לאמצעי החלופי, הוא פגיעה פחותה יותר בזכויות החוקתיות ללא כל שינוי בשאר הנתונים הסובבים את החוק ובמידת הגשמתה של המטרה הראויה (ברק, מידתיות במשפט, עמ' 399). לטעמי, בעניין זה עשויה להתעורר השאלה באיזו מידה על האמצעי החלופי להגשים את תכלית החוק – האם ההגשמה צריכה להיות מלאה וזהה, או שמא נוכל להסתפק במידת הגשמה גבוהה אף אם לא זהה.
בפרשת עדאלה נקבע כי על אף האמצעי הגורף שנוקט בו החוק, לא ניתן לומר כי קיים אמצעי פוגעני פחות, כגון בדיקה פרטנית, שיש בכוחו להגשים את התכלית החקיקתית באותה מידה:
"על רקע תפיסה זו של התכלית, האם האיסור הגורף והבדיקה האינדיבידואלית מקיימים את התכלית במידה שווה? לעניין זה יש להשוות בין האיסור הגורף, כפי שהוא קיים היום, לבין הבדיקות האינדיבידואליות המקיפות ביותר שניתן לערוך. עם זאת, תהא יעילותם של אלה ככל שתהא, הן לא תוכלנה להשתוות לתוספת הביטחון שהאיסור הגורף מביא. נמצא, כי לאור הערך המרכזי של חיי אדם שהחוק בה להגן עליו, ברי כי האיסור הגורף יהא תמיד יעיל יותר – מבחינת הגשמת המטרה של הקטנת הסיכון הביטחוני
--- סוף עמוד 89 ---
ככל האפשר – מהבדיקה האינדיבידואלית. מסקנתנו הינה, איפוא, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף. אין חובה, על כן, במסגרת האמצעי שפגיעתו פחותה, להיעצר בדרגה זו, והמחוקק רשאי היה לבחור באיסור הגורף בו בחר" (שם, עמ' 344).
בעתירה שלפנינו, טוענים המשיבים כי הבחינה האינדיבידואלית של מבקשי המעמד אין בה כדי להגשים את תכליתו של החוק, כפי שזו נקבעה על ידי המחוקק. אולם לטעמי, אין צורך להכריע בשאלה זו. זאת, מאחר שלשיטתי דינו של החוק להיפסל ממילא כיוון שאינו מקיים את מבחן המשנה השלישי, כפי שיפורט להלן.
(ג) מבחן המידתיות במובנו הצר
13. מבחן המשנה השלישי הוא לב ליבו של עקרון המידתיות (ראו אהרן ברק "מבחן המידתיות במובנו הערכי" ספר מישאל חשין 201, 209 (2009)). מבחן זה קובע כי צריך להתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהגשמת מטרתו של החוק לבין פגיעתו בזכויות האדם החוקתיות. על ההבחנה בין מבחן משנה זה לשני מבחני המשנה הקודמים עמד בית משפט זה בבג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 37 (2006)):