"השלב הראשון בוחן אם החוק פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוק-יסוד. אם התשובה היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית לעניין חוקי היסוד" (בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 670 - הנשיא ברק).
ו. המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור הסבירו באריכות (בפסק הדין הקודם) מדוע הוראת השעה אינה פוגעת בזכות חוקתית (בין היתר בעמודים 410-401, 433-431; 531-523). את הפסקאות הבאות בהן אדרש בקצרה לעניין זה, לעתים בדגשים שונים קמעא, יש לקרוא על רקע חוות דעת מפורטות ומנומקות אלה - וכתוספת לאמור בהן. מעבר לצורך, ונוכח ספקות מסוימים, אדרש בקצרה גם לבחינת הוראת השעה במבחני פסקת ההגבלה; ובעניין זה אנסה להציע "כלי עבודה" נוספים ליישומו בנסיבות של "מבחן המשנה השלישי: מידתיות במובן הצר" (כלשון הנשיא ברק בעמוד 331 לפסק הדין הקודם). עוד אומר, ושמא אתנצל, כי תיק זה וחוות הדעת שנכתבו בו (בגלגולו הקודם ובגלגול הנוכחי) מעוררים שורה ארוכה של שאלות משפטיות, ופותחים פתח לסוגיות רבות; גם מאמרים רבים נכתבו בעקבות פסק הדין הקודם, והועלו טענות מעניינות מסוגים שונים. ואולם, בפסקאות הבאות אבקש להציג טיעון אשר סבורני כי יש בו כדי לבסס את עמדתי, ואינני מתיימר להידרש לכל הנושאים ולכל הטענות שניתן היה להידרש להם, כי קצר המצע מהשתרע ולא אלאה יתר על המידה.
האם הוראת השעה אכן פוגעת בזכויות יסוד: רקע
ז. בכל הנוגע להגדרת היקפה של הזכות החוקתית אקדים ואומר, כי במישור העיוני מקובלת עלי עמדת הנשיא ברק, לפיה "ההתחשבות באינטרס הציבורי מקומו בשלב הפגיעה בזכות... ולא בשלב קביעת היקפה של הזכות" (עניין עדאלה, עמוד 355; לדיון מקיף ראו א' ברק, מידתיות במשפט -
--- סוף עמוד 100 ---
הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (תש"ע) 114-102); ובניסוחו של השופט (אז, והיום המשנה לנשיאה) ריבלין:
"אין להרחיב את פועלה של פסקת ההגבלה בדרך של הגבלת הזכות עצמה... אין לצמצם את עצם הגדרת הזכות לקיים חיי משפחה. אף אם לא נוכל לאפשר, בשל אילוצים מותרים, את מימושה המלא" (עניין עדאלה, עמודים 549-548).
מקובלת עלי איפוא הנחת המוצא, לפיה "העימות המזוין שבין ישראל לבין הפלסטינים באזור אינו משנה את היקפן של זכויות האדם של אזרחי ישראל... זכויות יסוד אינן משתנות על פי רוחות השלום או המלחמה" (עניין עדאלה, עמוד 357 - הנשיא ברק). ההתחשבות בגורמים אלה (זמניים, יש לקוות), צריכה להיעשות במסגרת מבחניה של פסקת ההגבלה, ולא במסגרת הגדרת היקפה של הזכות לכבוד כשלעצמה.