--- סוף עמוד 102 ---
היקפה של הזכות החוקתית לחיי משפחה
י. נשוב לזכות לחיי משפחה. אין ולא יתכן חולק, כי בגדרי זכות האדם לכבוד באה גם זכותו לחיי משפחה:
"הגם שזכות זו, הזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה, לא זכתה להימנות מפורשות עם זכויות היסוד שהוכרו מפורשות בחוקי היסוד, נסכים כולנו - נסכים ונצהיר - כי נגזרת היא, נגזרת מן הראשונות במלכות היא, מכבוד האדם" (עניין עדאלה, עמוד 400 - המשנה לנשיא חשין).
וכבר אמרה תורה, "לֹא טוֹב הֱיוֹת הָאָדָם לְבַדּוֹ אֶעֱשֶׂה לּוֹ עֵזֶר כְּנֶגְדּוֹ" (בראשית ב', י"ח); ודרשו חז"ל עד כמה מימושה של זכות זו נוגע לעצם אושרו וקיומו של האדם (ראו, לדוגמה, מדרש בראשית רבה פרשה י"ז דיבור המתחיל "לא טוב"). השאלה הרלבנטית היא לפיכך, אם הזכות החוקתית "לנישואין ולקיום חיי משפחה", הנגזרת מזכות האדם לכבוד, גוזרת מתוכה זכות חוקתית למתן אזרחות לבן הזוג הזר (או למימוש הזוגיות בישראל באמצעות היתרי שהיה). בהקשר זה של גזירת זכויות קונקרטיות מתוך זכויות יסוד מופשטות, כל שכן לגזירת נגזרת מנגזרת, נאמר:
"התפיסה [היא] כי בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות אדם, אך נכללות בתוך המושג של כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן כזכויות 'בעלות שם'" (עניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי, עמוד 481 - הנשיא ברק; ראו גם בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל (לא פורסם) פסקה 13 לחוות דעתו של הנשיא (בדימוס) ברק).
י"א. לשיטתי, ככלל, האפשרות למימוש חיי המשפחה של אזרחי מדינה בגבולות מדינתם היא זכות שראוי שמדינה מתוקנת תעניק לאזרחיה. כאזרח וכשופט, רוצה הייתי שמדינתי תנקוט (ככלל) מדיניות המעניקה אזרחות לבן-
--- סוף עמוד 103 ---
הזוג הזר, ובכך מקלה על מימושה המלא של זכות יסוד הנוגעת ללב הקיום האנושי; שמח אני שזכות זו מוענקת בסעיף 7 לחוק האזרחות, תשי"ב - 1952, ומצר על כך שבעתות לחימה היא הוגבלה - גם אם בהוראת שעה, וגם אם בכל הנוגע לשהיה בישראל (במובחן ממתן אזרחות) מדובר לעת הזאת בהשהיה בהתאם למגבלות הגיל, ולא בנעילת דלת. ואולם, האם מדובר בזכות שהכנסת התכוונה להכיר בה באצטלתה כרשות מכוננת? בזכות שהכנסת התכוונה לקבעה במישור החוקתי, ולהסמיך את בית המשפט לבקר חקיקה עתידית בעניינה (לפער אפשרי בין השקפה אישית, לבין התערבות במדיניות הגירה ראו גם דברי השופט פרנקפורטר (Frankfurter) מבית המשפט העליון של ארה"ב שיובאו בהמשך; לניתוח השיקולים העיוניים, וההשלכות המעשיות, של הכרה בזכות לאיחוד משפחות כזכות יסוד ראוR. Gavison, “Immigration and the Human Rights Discourse: The Universality of Human Rights and the Relevance of States and of Numbers”, Israel Law Review 43 (2010) 7 להתייחסות נקודתית לזכות לאיחוד משפחות ראו עמוד 43). ונזכור, עסקינן במדינה שרבים משכניה שוללים את קיומה, אך רבים מתוכם עושים מאמצים להגיע אליה ולהיקלט בה משיקולים שונים; פרדוקס רב עניין וצופן דילמות.