--- סוף עמוד 106 ---
ישראל, ואכן ייחודיות הן, מדובר בשאלה שההכרעה בה צריכה להיות נטועה כאן ולא מעבר לים. בפסק הדין הקודם נסקרו איזונים שונים שננקטו במדינות שונות, ובעוד הנשיא ברק מדגיש את האיזונים שננקטו במדינות דוגמת דרום אפריקה (עמודים 299-298), צרפת (בעמוד 300), גרמניה ואירלנד (בעמוד 300); נדרש המשנה לנשיא חשין למשפט הנוהג בארצות הברית ובאנגליה (בעמוד 404). ישנן מדינות הנוקטות גישה אשר עולה בקנה אחד עם שיטת המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור בה אני תומך - וישנן גם מדינות שהכריעו אחרת; אך מטרתי היא להדגיש, כי מדובר בשתי זכויות ניתנות להפרדה - אשר אחת מצויה בקונסנזוס ואחת במחלוקת, ולהצביע על שיקולים הנוגעים להיקף הביקורת וההתערבות השיפוטית.
י"ח. ראשית, כפי שנכתב בפסק הדין הקודם, חוקת ארצות הברית אינה כוללת הוראה מפורשת בדבר הזכות לחיי משפחה; ואולם, בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי זכות חוקתית כאמור מעוגנת בעיקר בתיקון ה-14 לחוקה משנת 1868 שלאחר מלחמת האזרחים, האוסר בין השאר פגיעה בחייו, חירותו או קנינו, של אדם בלי הליך משפטי נאות (ראו לדוגמהLoving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967); Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); עניין עדאלה, עמוד 297). ברם, לא כל הזכויות הנגזרות מהזכות לחיי משפחה זוכות לאותה מידה של הגנה חוקתית, ולא את כולן יש לבחון באותה מידת תוקף:
“By reaffirming the fundamental character of the right to marry, we do not mean to suggest that every state regulation which relates in any way to the incidents of or prerequisites for marriage must be subjected to rigorous scrutiny” (Zablocki v. Redhail, 434 U.S. 374, 386 (1978)).
לשון אחר, לא כל היקפה וכל נגזרותיה של זכות יסודית חוסים תחת אותה מידה של הגנה חוקתית. יתכנו בהחלט דברי חקיקה אשר יגבילו את מימושה של זכות, אך כיון שאין הם פוגעים בגרעינה המוגן ברמה החוקתית, אין הם חייבים לעמוד באותן אמות מידה (מחמירות) של ביקורת שיפוטית. כך קבע בית המשפט לערעורים של ה-9th Circuit בארצות הברית בתיק אחר שעניינו פגיעה
--- סוף עמוד 107 ---
נטענת בזכות לחיי משפחה (אם כי, יש להודות, פגיעה רחוקה יותר מזו הנובעת מהוראת השעה):
"The Schedule does not directly and substantially interfere with marriage... Every obligation imposed by the State cannot be subject to strict scrutiny. Such a holding would turn the doctrine of strict scrutiny "into a virtual engine of destruction for countless legislative judgments which have heretofore been thought wholly consistent with the Fifth and Fourteenth Amendments to the Constitution." Weinberger, 422 U.S. at 772. The judgment of the legislature must stand if there is a rational relationship between the operation of the Schedule and the policy that the Schedule serves” (P.O.P.S. v. Gardner, 998 F. 2d 764 (1993)).