ס. לא התיקון הראשון לחוקת ארה"ב הוא מורנו, אלא דברי הנביא "קְרָא בְגָרוֹן אַל תַּחְשֹׂךְ כַּשּׁוֹפָר הָרֵם קוֹלֶךָ וְהַגֵּד לְעַמִּי פִּשְׁעָם וּלְבֵית יַעֲקֹב חַטֹּאתָם" (ישעיהו נח, א), וגם דברי משורר התהילים "נְצֹר לְשׁוֹנְךָ מֵרָע וּשְׂפָתֶיךָ מִדַּבֵּר מִרְמָה" (תהלים לד, יד). עמדתי על כך בעניין אונגרפלד:
--- סוף עמוד 131 ---
"חברי מקדש את חופש הביטוי, ולא יתכן חולק על חשיבותו העצומה של זה במדינה דמוקרטית, לא כל שכן בביקורת על השלטון, שהיא חלק מרכזי בשיח דמוקרטי. מי לנו גדולים מנביאי ישראל, ששילמו - בודאי בחלקם - מחיר אישי יקר על ביקורתם כלפי השלטון... במשפט הישראלי נוטים אנו לרעות בשדות זרים בהאדרתו של חופש הביטוי, אך זהו מה שלימדונו הנביאים, והכרזת העצמאות של מדינת ישראל קובעת כי המדינה 'תהא מושתתת על יסודות החרות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל'" (דנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקאות ב-ג לחוות דעתי; ראו גם רע"א 1104/07 חיר נ' גיל (לא פורסם); וכן דברי בבג"ץ 7192/08 המטה להצלת העם והארץ נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (לא פורסם)).
ס"א. ואולם, באשר לשויון אנו הולכים יד ביד, וכך שומה עלינו, וגם באשר לבטחון ולזכות לחיים וליחס ביניהם בהקשר העתירה. על כן באנו לאותה מסקנה.
סוף דבר
ס"ב. סוף דבר, ועם שצר מאוד על קושי שנוצר לחפים מפשע, בהינתן עמדתי לגבי היקף הזכות החוקתית, העולה בקנה אחד גם עם היקפה במשפט הבינלאומי; ונוכח עמדתי (גם אם מעבר לצורך) לגבי העמידה במבחני המידתיות, יש אמנם להתמיד לחפש דרכים להקל על המצוקה (וגם לכך נדרשנו מעלה), אך אין מקום לפסול את הוראת השעה, כמשקפת איזונים הנתונים לבחינה שוב ושוב. בנתון לכל האמור, אציע איפוא שלא להיעתר לעתירה.
בטרם חתימה
מבקש אני להפיס את דעתו של חברנו השופט לוי, שאין כל מקום שבעולם, חלילה, להעלות כנגדו – או כנגד שופטי המיעוט – טענה של אי רגישות לביטחון
--- סוף עמוד 132 ---
המדינה. זאת – כשם שאין להעלות נגד שופטי הרוב טענה שאינם רגישים לזכויות אדם, חלילה. המחלוקת היא בסוגיות משפטיות כבדות משקל, שמאחוריהן כמובן נסיבות אנושיות. אלה ואלה דברי משפט חיים, והיחס המספרי בין הרוב למיעוט (5:6) משקף את כובד הנושאים.
ש ו פ ט
השופטת ע' ארבל:
"הסוגיה היא סוגיה קשה. קשה ביותר. וכדי כך קשה היא, עד ששופט יכול שישאל עצמו מה-טעם בחר בייעוד השפיטה ולא במקצוע אחר לענות בו. אוי לי מיוצרי אוי לי מייצרי. כל פיתרון שאבחר בו, יבואו ימים ואתחרט על בחירתי. אכן, אין כלל משפטי ברור שיורנו הדרך, ואנו - בדרכנו נכריע" (המשנה לנשיא, מ' חשין, בג"צ 3799/02 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל (לא פורסם, 6.10.05)).