כפי שצוין לעיל, בעניין חוק האזרחות הראשון נחלקו עמדות השופטים בשאלה אם החוק פוגע בזכויות יסוד המוגנות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מרבית חברי המותב סברו כי החוק פוגע בזכותם של אזרחי ישראל הערבים לשוויון ולחיי משפחה. מיעוטם של השופטים סבר כי החוק אינו פוגע בשוויון, שכן הוא מבוסס על הבחנה מותרת בין מי שנישאו לזרים שהם בבחינת נתיני אויב, לבין מי שנישאו לזרים שאינם כאלה. כן גרסו כי הזכות לחיי משפחה אינה כרוכה בזכות האזרח הישראלי לממשה עם בן זוגו הזר דווקא בישראל. אבקש להבהיר עמדתי בנקודה זו.
8. חוק האזרחות והכניסה לישראל מטיל כאמור הגבלה רחבה, גורפת-כמעט, על אפשרותו של אזרח ישראלי לקיים קשר זוגי ולהקים משפחה בישראל, עם בן זוג זר שמוצאו באזור או במדינות הסיכון. החוק, יש לשוב ולהטעים, אינו מונע את עצם היקשרותם של בני זוג, ועניינו אך בשאלת מימוש זוגיותם וחיי משפחתם בישראל.
--- סוף עמוד 139 ---
המשפט הישראלי מכיר בזכות העומדת לכל אדם לנישואין ולחיי משפחה (ראו: בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 782 (1999), להלן: עניין סטמקה; בג"ץ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 184 - 186 (2005)). ואכן שופטי המותב בעניין חוק האזרחות הראשון סברו כי זכות זו עומדת לכלל אזרחי ישראל, הגם שנחלקו באשר להיקף פרישתה. גם עליי מקובל כי הזכות לחיי משפחה היא זכות חוקתית הנגזרת מן הערך החוקתי של כבוד האדם. זכותו של אדם ליצור לו קשר זוגי ולהקים משפחה עם בן או בת זוגו, כרוכה בעבותות בערך כבוד האדם, ומצויה בליבתו. היא מהמרכיבים היסודיים המגדירים את זהותו של האדם ואת יכולתו להגשים עצמו. זכותו של אדם לבחור עם מי יקשור את חייו היא הביטוי האולטימטיבי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. היא מבטאת את צרכיו הבסיסיים ביותר של אדם באהבה, בשייכות, בשיתוף ובהעמדת דור המשך. ככזו, היא נובעת מבסיס הקיום האנושי.
המשפחה היא "הרכיב המולקולרי" שהוא תנאי בלעדיו אין לקיומה של חברה. מעצם טיבו של התא המשפחתי, וכמתחייב מעקרונות היסוד של שיטתנו, ברי כי הזכות לחיי משפחה אינה מוגבלת אך לחופש הבחירה בבן או בת זוג אלא היא כוללת גם את היכולת לנהל חיי משפחה יחד. ישראל, בדומה למדינות דמוקרטיות אחרות בעולם, מחויבת להגנה על התא המשפחתי בתחומה בכפוף לסייגים מתחייבים, כפי שעמד עליהם המשנה לנשיא מ' חשין: