517. בפרק זה, אנו עוסקים בשאלה אחרת, והיא זו: בהנחה שנקבע הדין המהותי לשאלת החבות (פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944), מה הוא הדין שעל פיו ייקבעו דיני הראיות? האם יחולו כללי הראיות של המשפט ביהודה ושומרון, בין אם כללי ראיות החבויים בתוך פקודת הנזיקים האזרחיים המנדטורית, משנת 1944, ובין אם מדובר בכללי ראיות של שיטת המשפט ביהודה ושומרון, באופן כללי; או שמא, בכל מקרה, יחולו דיני הראיות הישראליים, שכן הדיון נערך בבית המשפט המחוזי בירושלים, המפעיל, דרך שגרה, את דיני הראיות הישראליים.
518. פרופ' פסברג, עוד בתחילת הספר, במסגרת השער הראשון של מושגי היסוד וברירת הדין, כותבת את הדברים הבאים: "כלל ברירת הדין היחיד שמפנה אל דין הפורום ככזה הוא כלל ברירת הדין בענייני פרוצדורה... כלל זה קבע... שבענייני פרוצדורה חל רק דין הפורום. ככל כללי ברירת הדין היה כלל זה רב-צדדי. פירושו היה שכלל פרוצדורלי של הפורום יחול בלי קשר להרכב העובדות של האירוע, ושכלל זר בעל אופי פרוצדורלי לא יחול לעולם, בלי קשר לקרבת העניין מבחינה עובדתית לשיטה שבה מעוגן הכלל" (פסברג, בין-לאומי פרטי, כרך א, עמ' 138).
519. מה הטעם לכך?
--- סוף עמוד 298 ---
תשובת פרופ' פסברג, היא זו (פסברג, בין-לאומי – פרטי, כרך א, עמ' 138-139):
"ההסבר הענייני לכלל זה ברור ומובן. בית משפט אינו יכול לשנות את סדרי הדין שלו רק משום שהמקרה שבא לפניו אינו מקומי על טהרתו, ואינו יכול לסגל לעצמו דרכי עבודה חדשות לפי ההרכב האקראי של עובדות המקרה. אמנם פרוצדורה משפיעה על התוצאה המהותית, אך אילוצים מעשיים מחייבים להשלים עם האפשרות של השפעה זו".
520. כלל זה של ברירת הדין בדבר תחולת הדין של משפט הפורום על נושאים פרוצדורליים ודיני ראיות, חל מידית והוא נוקשה ואינו בר פשרה. כך כותבת פרופ' פסברג (בין-לאומי-פרטי, כרך א, עמ' 147): "דיני הפרוצדורה של הפורום חלים על כל התדיינות בפורום ואין אפשרות להחיל דין פרוצדורלי זר".
521. פרופ' פסברג מסבירה כי לכלל זה תחולה מידית, וכותבת את הדברים הבאים (פסברג, בין-לאומי-פרטי, כרך א, עמ' 452-453; ההדגשה במקור):
"דוגמה בולטת לתופעה זו מצויה בהבנה שרק דיני הפרוצדורה של הפורום חלים. כללים בעלי אופי פרוצדורלי אינם כוללים הוראת תחולה כלשהי, ובכל זאת מקובל על הכול שבענייני פרוצדורה חל דין הפורום בלי קשר למעורבות של גורמים זרים בעניין הנדון או לאפשרות שבשאלות המהותיות יחול דין זר. ראינו שכלל זה מצטייר ככלל ברירת דין רב-צדדי. אבל הוא אינו כלל רב-צדדי רגיל שכן הוא נותן העדפה מוחלטת לדין הפורום ככזה. ואכן הוא הביא לא רק לידי שלילת תחולתו של כלל פרוצדורלי זר אלא אף גרר הרחבה מסיבית של הקטגוריה 'פרוצדורה' כדי להרחיב את תחולתו של דין הפורום בסוגיות הכפופות לדין זר על פי כללי ברירת הדין הרגילים. היום מקובל בישראל, כבמדינות אחרות, שתכולת הקטגוריה של עניינים פרוצדורליים היא מצומצמת, שסיווגו של עניין כדיוני או כמהותי הוא עניין של מדיניות, ושלפיכך כלל זה הוא למעשה כלל חד צדדי. בתור שכזה הוא מחייב שיחולו כללים של הפורום בלבד רק כאשר הסטייה מהם עושה את המלאכה השיפוטית בלתי אפשרית, והוא אינו פוסל בהכרח את תחולתם של דינים זרים בעלי אופי דיוני. אולם שינויים אלה – צמצום תכולת הקטגוריה והפירוש החד-צדדי של הכלל – מבוססים על התובנה שאותם כללים דיוניים שמהם הפורום אינו יכול להרשות לעצמו לסטות הם כללים