79. "הטענה לפזיזות" – חוק החברות מתייחס לאפשרות שפעולה תעשה בפזיזות, ומורה בסעיף 263 לחוק החברות כי לא ניתן לקבוע בתקנון חברה הוראה המאפשרת להעניק לנושא משרה פטור, שיפוי או ביטוח בגין "הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות". לאור הוראה זו ציינתי בהחלטתי בעניין אוסטרובסקי כי: "כאשר מגיע בית המשפט למסקנה כי מתקיימים ביחס לנושא משרה חריג הפזיזות או חריג הכוונה, שלפיכך אין הוא יכול לטעון לקיומו של הסדר פטור ושיפוי, ממילא לא מתקיימים לגביו התנאים להחלת כלל שיקול הדעת העסקי (וזאת בין אם מחמת שלא היה מיודע כראוי ביחס לנסיבות והעובדות המרכזיות, ובין אם מחמת שאין הוא נחשב כמי שפעל בתום לב). לפיכך, הקביעה שהסדר פטור ושיפוי אינו חל, בשל חריגי הכוונה או הפזיזות, משמיעה לנו מיניה וביה כי הדירקטור אינו זכאי ליהנות מחזקת התקינות שיוצר כלל שיקול הדעת העסקי" (פסקה 50). מכאן שלשיטתי, ככל שמוכח קיומה של "פזיזות", כמשמעות המונח בסעיף 263 לחוק החברות, אין תחולה לכלל שיקול הדעת העסקי, שכן לא ניתן לומר שהתקבלה "החלטה מיודעת" (והשוו גם לדרך בה הגדיר השופט עמית את דרישת תום הלב הסובייקטיבי בפסקה 75 בעניין ורדניקוב).
מה משמעות חריג ה"פזיזות" הקבוע בסעיף 263 לחוק החברות? גם על עניין זה עמדתי בעניין אוסטרובסקי, תוך הגדרת הפזיזות כיחס נפשי סובייקטיבי של "אדישות" כלפי חובת הזהירות של הדירקטור. עוד הבהרתי כי אדישות זו יכולה להתבטא ביחס לכל אחד משני היבטיה של חובת הזהירות: ההיבט הפרוצדורלי, דהיינו אדישות כלפי "חובתו של הדירקטור להיות מיודע בענייני החברה הנמצאים באחריות הדירקטוריון: עליו להשתתף בדיוני דירקטוריון החברה והוועדות שבהן הוא חבר, לעיין בחומר הרקע, להאזין להסברים ולשאול שאלות הבהרה כמידת הצורך"; וההיבט המהותי, דהיינו אדישות כלפי "חובתו של הדירקטור להביע עמדתו ולהצביע בקשר לענייני החברה בהתאם לטובת החברה, וזאת לפי מיטב שיקול דעתו המקצועי" (שם. וראו גם עמדתה של השופטת רות רונן בתנ"ג (מחוזי ת"א) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פסקאות 70-65 (24.6.2015) (להלן: "עניין אשש"). ויובהר, אינני סבור כי קיימת סתירה בין העמדה שהבעתי בעניין אוסטרובסקי לעמדתה של השופטת רונן בעניין אשש. הן לעמדתה והן לעמדתי (כפי שהובהר בפסקה 50 של ההחלטה בעניין אוסטרובסקי) המבחן ל"פזיזות" מתייחס ליסוד נפשי סובייקטיבי. כל שהערתי בעת יישום המבחן על עובדות אותו מקרה (פסקה 52 בעניין אוסטרובסקי), הוא שכעניין ראייתי קיומו הלכאורי של היסוד הנפשי הסובייקטיבי "פזיזות" אצל הנתבעים באותו עניין ניתן להסקה לאור "הצטברותם של מספר ניכר של ליקויים פרוצדוראליים", דהיינו קיומן של אינדיקציות חיצוניות המלמדות על הלך נפשם של הדירקטורים).