82. יישום שתי מערכות כללים אלה (כלל שיקול הדעת העסקי ודיני הסילוק על הסף) על הבקשה שלפני, מוביל למסקנה כי השאלה שצריכה לעמוד לנגד עינינו היא זו: האם יש בכוחו של כתב התביעה – בהנחה שיאומצו כל העובדות המונחות בבסיסו - לסתור את חזקת התקינות העומדת לזכות נושאי המשרה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי? תשובה שלילית לשאלה זו משמעותה כי התביעה נגד נושאי המשרה ומבטחיהם עתידה להיחסם מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, והתובעות לא יהיו זכאיות לסעד הכספי המבוקש על ידן. משכך, היא צריכה להוביל לסילוק התביעה על הסף. לבחינת שאלה זו יוקדש הפרק הבא (פרק ו'), כאשר נניח כי הטענות העובדתיות שהעלו התובעות הן עובדות שהוכחו במשפט. אך לפני כן, אבקש להתייחס לשתי טענות שהעלו התובעות, בעקבות יוזמת בית המשפט להקדים את הדיון בתחולת כלל שיקול הדעת העסקי לשלב המקדמי של ההליך.
1. העלאת סוגיית תחולת כלל שיקול הדעת העסקי ביוזמת בית המשפט
83. התובעות מלינות על כך שהיוזמה לדיון בשאלת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי כשאלה מקדמית, ובדרך של סילוק על הסף, היא יוזמה של בית המשפט. וכך נאמר, "בנימה אישית", בפסקת הסיום של התגובה לבקשת הסילוק: "אין לכחד ואין להיתמם ולטמון הראש בחול. המותב הנכבד נכנס לישיבת התזכורת במעמד הצדדים – כך הוגדרה הישיבה – והטיל פצצה כאשר החל לנהל דיון האם לנתבעים עומדת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי. מכאן קצרה הדרך להזמנת הגשת בקשה לסילוק על הסף...".
84. לטרוניית התובעות ניתן לתת מענה במספר מישורים, ואולם אין בדעתי להתעמת עם באי כוחה בעניין זה. מוצא אני לנכון, עם זאת, להבהיר מדוע סברתי כי מוצדק לבחון סוגיה זו, בנסיבות המקרה בהן עסקינן, כבר בשלב המקדמי, במסגרת בקשה לסילוק על הסף.
85. כפי שהבהיר בית המשפט העליון, כלל שיקול הדעת העסקי אמור להוות "מחסום" מפני תביעות העוסקות בהחלטות שאינן נגועות בניגוד עניינים, ואשר התקבלו בפרוצדורה תקינה. הטעם ביצירתו של "מחסום" זה הוא להקנות לנושאי המשרה הגנה מפני הסיכונים הכרוכים בקבלת החלטות עסקיות בעבור החברה, ובראשם הסיכון כי יימצאו חייבים בדין, ויידרשו לשלם לחברה את הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהחלטות אלה. ואולם, בצד הסיכון העיקרי האמור, קיים גם סיכון נוסף, והוא הצורך בניהול הליך משפטי סבוך, הכרוך בעלויות כספיות ואישיות ניכרות. סיכון זה, ככל שמדובר בתביעות שדינן להידחות, ראוי לצמצם למינימום ההכרחי, באופן שבירור הטענה כי ההחלטה חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי ייעשה, במקרה הרגיל, בשלב מוקדם ככל הניתן של ההליך. זאת ועוד, ככל שההכרעה בשאלת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי מתבצעת בתום ההליך המשפטי, הרי שהיא נעשית לאחר שלפני בית המשפט נפרסה מלוא התשתית הראייתית לא רק ביחס לדרך בה התקבלה ההחלטה, אלא גם ביחס לטענות המועלות לגופה. במצב דברים זה קיים חשש כי בית המשפט, אשר נחשף למכלול הביקורות ביחס לתוכן ההחלטה, יושפע מעניין זה בבואו להכריע בשאלת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, ובכך נימצא פוגעים בתכליות הכלל (וראו פסקה 66 לעיל). לבסוף, גם מבחינת יעילות הדיון, וחלוקת משאבים נכונה של מערכת בתי המשפט, יש תועלת רבה בבירור תחולת כלל שיקול הדעת העסקי בשלב מקדמי, וזאת במיוחד כאשר הקושי מתעורר למקרא כתב התביעה, כפי שהדברים במקרה שלפניי (והשוו פסקה 77 לעיל).