22. במענה לערעור העובד, מסתמכת החברה על נימוקי בית הדין קמא ומביאה דוגמאות להסתמכות העובד על דו"חות לא מעודכנים ולשגיאות בתחשיביו. לטענה שלא גילתה את מלוא המסמכים משיבה החברה, כי טענה זו נדחתה בפסק הדין לאחר שגילתה 1,800 מסמכים. עוד טוענת כי: הסכום הנתבע בתצהיר גבוה כמעט פי 2.5 מזה הנתבע בכתב התביעה ומהווה הרחבת חזית; המומחה רו"ח זיק אל השיב על כל טענה וטענה של העובד; בית הדין הסתמך בצדק על הדו"חות הסופיים של המומחה; העובד שינה גרסתו בקשר לגיוס סוכנות לנדאו, כמו גם שרק חודשיים לפני פיטוריו התנגד להפחתת העמלות בגין סוכנות זו. לשיטתה, העובד לא עמד בנטל הראיה להוכחת תביעתו.
23. למען שלמות התמונה נציין כי החברה צירפה לטיעוניה ולכרך מוצגיה פסק דין שניתן לאחר מתן פסק דינו של בית הדין האזורי במסגרת תביעת לשון הרע שהגיש העובד. ואולם, משלא נתבקשה רשות לצרף פסק דין זה, וממילא לא ניתנה רשות לכך, ונוכח התנגדות העובד בטיעונו בפנינו לצירופו – לא מצאנו מקום להתיייחס אליו.
דיון והכרעה
פיטורים שלא כדין - פגמים
24. מעסיק, לרבות מעסיק פרטי, חייב ליתן לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו. מטרת השימוע היא בעיקרה לאפשר לעובד להביא בפני מעסיקו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים. לעניין זה יפים דברי השופטת ארד (כתוארה אז) בע"ע (ארצי) 516-09 מלכה אברהם - עגם מפעלי מתכת בע"מ [פורסם בנבו] (17.12.09), וכך נאמר:
"על המעסיק לפרט בפני העובד טענות שיש בהן כדי להכריע בגורלו, באופן שהעובד ידע לאילו טענות להשיב ולהתייחס בבואו לממש את זכות הטיעון. וכבר ציינתי בעניין גוטרמן: 'זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו'".
25. בע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ [פורסם בנבו] (28.2.17) (להלן: ענין ברד) עמד בית הדין על כך שהגם שחובת השימוע ניתנת להגשמה בדרכים רבות ניתן לזהות מספר מרכיבי ליבה האמורים להתקיים על מנת שהשימוע יגשים את תכליתו. וכך נאמר (ההדגשה שלנו):
"הגם שהגשמת חובת השימוע יכולה להיות במספר דרכים הרי שניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה – מבלי להתיימר למצותו – כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך".
26. לאחר בחינת נסיבות העניין אנו סבורים כי במקרה דנן בתהליך השימוע נפלו שני פגמים דיוניים באופן הזימון לשימוע, ואלה הפגמים:
ראשית, על מנת שלעובד תהא אפשרות מעשית להיערך לקראת השימוע יש ליתן לו שהות סבירה להיערך לקראתו לרבות לשקול ייצוגו באמצעות עורך דין במהלכו. משמע, הזימון לשימוע צריך להישלח פרק זמן סביר טרם המועד המיועד לעריכתו. בענייננו, הזימון לשימוע נשלח לעובד יום אחד בלבד טרם עריכתו. אנו סבורים כי יש טעם לפגם במשלוח זימון בהתראה כה קצרה. לצד זאת, יש לזכור כי העובד עצמו, אשר מצא לנכון להעיר עם קבלת הזימון על ההרכב בפניו עתיד להיערך השימוע, לא בקש לדחותו.
שנית, מכתב השימוע – אשר צוטט לעיל - היה כללי ולא מפורט. שאלת מידת הפשטתם של נימוקי השימוע בעלת פנים לכאן ולכאן, והיא מתעוררת בעיקר כאשר התנהלות העובד – להבדיל מאירוע ממוקד – עומדת ביסוד שקילת פיטוריו. מחד, כאשר ההתנהלות הכוללת היא העילה בגינה נשקלים הפיטורים אזי יש לתת משקל לצורך להבהיר את העיקרון הרחב מעבר למצבור הדוגמאות לו, ולכן מידה מסוימת של הפשטה היא בגדר הכרח בל יגונה. מאידך, שימוש בנימוק מופשט מדי עשוי להחטיא את מטרת השימוע, שכן בהעדר פירוט אין בידי העובד להיערך מראש לטענות קונקרטיות אשר תעלנה אך בשלב השימוע. נבקש לחדד כי תכלית השימוע אינה הפתעת העובד ובחינת תגובתו הספונטנית לטענות נגדו, אלא שיג ושיח אודות הטעמים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו תוך שניתנת לו הזדמנות הוגנת להעלות טענותיו בצורה מסודרת ומושכלת. נדרשת איפוא מזיגה בין המופשט והקונקרטי, היינו הצגת עילות הפיטורים באופן מופשט תוך הבאת הדוגמאות לשם המחשתן. מחובת תום הלב מתבקש כי לאותן דוגמאות שהמעסיק יודע מראש שבכוונתו לעשות בהן שימוש יינתן ביטוי בזימון לשימוע, כך שהעובד יוכל להיערך לטענות בהקשרן כמו גם לעקרון שמבקש המעסיק להציג באמצעותן.
27. לצד זאת, נבקש להעיר כי לצד הפירוט המצופה במכתב הזימון לשימוע הרי שאין לשלול שבמסגרת השיח הספונטני תעלנה בשימוע דוגמאות נוספות להמחשת הטענות, ואולם גמישות זו יש לשמור להתפתחויות במסגרת השיח הספונטני ואין בהכרה בנחיצותה כדי לפטור מהצורך לפרט, ככל הניתן, את העילות בגינן נשקלת אפשרות הפיטורים. בנוסף, על מנת לשמור על הוגנות הליך השימוע, בהינתן גמישות בלתי נמנעת זו, יש לשקול לאפשר במצבים אלו לעובד – ככל שיחפוץ ויבקש זאת - להשלים טענותיו בדרך שייקבע, ורק לאחר השלמת הטיעון תתקבל ההחלטה הסופית.