"בהיעדר מהימנות בסיסית לליבת גרסתו של המתלונן בעבירת מין, לא תועיל לו גם הגישה הגמישה ביותר לדיני הראיות.
...
רשימת ההלכות עשויה לאפשר התגברות על מכשולים ראייתיים רבים, אשר במצב הדברים הרגיל יעמדו לרועץ בפני עֵד המשמיע את גרסתו. כל זאת מותנה בכך שבית המשפט מצליח לזהות בדבריו של המתלונן גרסה מגובשת העומדת בפני עצמה. אין בכוחן של ההלכות להקנות למתלונן עדיפות אפריורית על פני הצד השני, ולסייע ביצירת מהימנות בסיסית, יש מאין, במקום שהיא לא עולה מתוך גרסתו של המתלונן עצמו. ההלכות הראייתיות הייחודיות בעבירות מין דומות ל'ארגז כלים' המסייע לשיפוץ, לייצוב ולביצור פגמים במבנה קיים, אך לא ניתן להפוך אותן לחומרי בנייה שמהם מורכב המבנה עצמו".
84. בית הדין הארצי פסק עוד, כי בהתאם למתווה שהוצע בפסק הדין הנ"ל ע"י כב' השופט ג'ובראן, יש לבחון "האם בעדותו של מתלונן בעבירות מין, על אף ההנחות הראייתיות המסוימות להן הוא זוכה – עדין ניצב גרעין של אמת, או סיפור ברור ויציב שיש בו בכדי לתאר את הטראומה הקשה שהייתה מנת חלקו (מתוך ע"פ 9809/08 לזרובסקי נ' מדינת ישראל (25.11.10).
ולענייננו -
85. האם, כטענת הנתבעת, מהימנותו הבסיסית של התובע נשללה לאור השוני בגרסאותיו עליו הצביעה הנתבעת בסיכומיה? התשובה לכך שלילית, וננמק.
86. ראשית, יאמר כי עדותו של התובע היתה סדורה וכנה, ותשובותיו ניתנו באופן ספונטני מבלי לנסות להאדיר או להעצים את האירועים שתוארו על ידו בכתב התביעה ובתצהיר. בחקירתו, השיב בצורה פשוטה וישירה והתרשמנו כי המעמד, בו נאלץ לשוב ולתאר את האירועים שחווה, היה לו קשה (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מול שורה 13-15). התובע שב בעדותו על אותם פרטים בדיוק שעליהם העיד בתצהירו, ולא היסס להשיב בכנות כי למעשה לא ראה את שי שולף את איבר מינו, כי אם רק שולח יד לרוכסן מכנסיו על מנת לעשות כן (עמ' 8 לפרוטוקול מול שורה 22 ואילך).
87. טענת הנתבעת כי מדובר בסתירות מהותיות בעדותו של התובע בבית הדין ביחס למתואר בתצהירו, אין לה על מה שתסמוך, ואנו דוחים אותה. כאמור לעיל, בהתאם להלכה שקנתה לה שבת בכל הנוגע לעדויות של קורבנות עבירות מין, נקוטה גישה מקלה, וזאת מטעמים מובנים. ציפיית הנתבעת כי יהיה דיוק של 100% בנוגע לתיאור המעשים המיניים עצמם בכל אחת מגרסאותיו של התובע, היא דרישה שאבד עליה הכלח. כאמור לעיל, בתצהירו ובעדותו של התובע בפנינו, קיים גרעין עובדתי אחיד, שלא השתנה: שי שלף או עמד לשלוף את איבר מינו אל מול התובע ואמר לו את הדברים שצוטטו לעיל.
88. אכן, קיימים הבדלי גרסאות אצל התובע ביחס לשאלות כגון: היכן בדיוק ישב או עמד כל אחד מהצדדים בחנות בשעת האירוע, או האם שי הספיק לשלוף את האיבר ממכנסיו לחלוטין או היה מאוד קרוב לכך, ואולם, אנו סבורים, כי בנסיבות העניין, שעה שעסקינן בטענה על אודות הטרדה מינית, מדובר בפרטים זניחים ביחס לגרעין האמת העקבי שעובר כחוט השני בעדותו של התובע.
89. כך גם ביחס לשאלת ב"כ הנתבעת האם קדמו למעשה המתואר חילופי דברים בין התובע לבין שי. העובדה שהתובע לא זכר מה קרה קודם לכן, אין בה, כשלעצמה, כדי לשמוט את הקרקע מתחת לגרסתו. הוא הדין לגבי תגובתו של התובע לאחר מעשה. לשאלת ב"כ הנתבעת האם היה נסער או צעק, השיב שהוא התרגש אך לא צעק (עמ' 10 לפרוטוקול מול שורה 26 ואילך).
90. הנחותיה ותובנותיה של הנתבעת ביחס לאופן שבו אדם שהותקף מינית אמור להתנהג, נדחות על ידינו בהיותן חסרות כל בסיס ובהיותן לא פחות מאנכרוניסטיות. להלן מספר דוגמאות נבחרות מסיכומיה של הנתבעת:
(א) ההנחה שאדם שהותקף מינית "לבטח יזכור וידע האם היו אנשים בסביבה", "לבטח יזכור האם היו חילופי דברים לפני ואחרי";
(ב) ההנחה כי במהלך האירוע או בסמוך לאחריו הוא יצעק ו"יגיב בסערת רגשות";
(ג) ההנחה כי "לא יעלה על הדעת כי לא היה אף אדם בסביבה ששמע או ראה";
(ד) ההנחה כי לא ייתכן שמצלמות האבטחה לא קלטו את האירוע הנטען;
(ה) העובדה שהתובע לא הגיש תלונה במשטרה, אלא רק התלונן בפני שרגא;
(ו) ההנחה, כי לו היה אמת בטענת התובע להתרחשותו של אירוע כה חמור, הדבר היה חייב להתגלות ליתר העובדים ולהנהלת הנתבעת;
(ז) ההנחה שהתובע לא הצליח להביא כל ראיה חיצונית שתתמוך בגרסתו, למרות שמדובר בעובד ש"הקליט בעבר ואסף ראיות", כהגדרת הנתבעת;
(ח) ההנחה כי הואיל ושי אינו בעל נטיות מיניות הומוסקסואליות, הרי שגם אם ל"מעשה הקונדס" יש לכאורה אופי מיני, הדבר אינו מתאים להטרדה מינית בהקשר ליחסים שבין שני גברים בעלי אותה נטייה מינית, אלא לחילופי דברים בין שני גברים הנמצאים בעימות (סעיפים 179-180 לסיכומי הנתבעת);
91. לא ברור לנו על סמך מה נטענו ההנחות הנ"ל ונסתפק בכך שאנו דוחים אותן אחת לאחת בהיותן בלתי מבוססות. נשוב ונזכיר, כי בכל הקשור לעדויותיהם של נפגעי עבירות מין ונפגעי הטרדה מינית, בתי המשפט אימצו זה מכבר גישה שהוגדרה ע"י בית המשפט העליון כ"מובלעת ראייתית" (ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (20.10.2010)).
92. מפאת חשיבות הדברים והקשרם לענייננו, אביאם כלשונם, מפיו של השופט יצחק עמית:
"יודגש כי "המובלעת הראייתית" המיוחדת לעבירות מין אינה "הנחה" שבית המשפט עושה לנפגעי עבירות מין, ואין מדובר בריכוך או בהנמכה של הרף הראייתי "מעבר לכל ספק סביר" כנדרש להרשעה בפלילים. הדברים נובעים מהבנה והכרה של בתי המשפט באופי המיוחד של העבירה, בין היתר, בעקבות ידע מקצועי וניסיון נצבר של שנים רבות של העוסקים והמטפלים בנפגעי עבירות מין..."