62. משנדחתה טענתו של הבנק המסתמכת על הוראת סעיף 2(ד) לחוק הבנקאות, שירות ללקוח, אפנה לבחינת טענותיו החלופיות של הבנק הנסבות על סעיף 2(א) לחוק הבנקאות שירות ללקוח וזאת, על שני ראשיהן – קרי שסירובו למתן שירות הינו סביר לאור חובותיו בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור וכן כי סירובו למתן שירות הינו סביר לאור משבר האמון ביחסים בינו לבין התובעת.
חובת התאגידים הבנקאים למתן שירות אל מול חובתם לפי החקיקה בעניין מניעת הלבנת הון וטרור;
63. בפסק דין אשר ניתן על ידי ביום 6/12/18 בת"א (מחוזי ת"א) 262-04-17 טויגה און ליין בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "פסק דין טויגה") , סקרתי באופן נרחב את חובות התאגידים הבנקאיים למתן שירות אל מות חובתם בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור. על מנת שלא להאריך היריעה בפסק דין זה, הנני מוצאת להפנות לדברים אשר נכתבו שם, אשר – בעיקר בעמודים 14 עד 28 לפסק הדין - מהווים רקע רלוונטי גם לעניינו ומשכך להלן אפרט רק את עיקרי הדברים והמסקנות המשפטיות.
64. כך וראשית, החובה למתן שירות המוטלת על התאגידים הבנקאיים, בהתאם לסעיף 2 לחוק הבנקאות שירות ללקוח, נובעת, בין היתר, מכך שהזכות לספק שירותים בנקאיים הוקנתה באופן ייחודי לתאגידים הבנקאים ומפער מובנה ביחסי הכוחות בין התאגיד הבנקאי ללקוחו התלוי בו למתן שירות המוגדר כחיוני. אשר לקביעה מתי יחשב סירובו של התאגיד הבנקאי למתן שירות כסירוב סביר, הפניתי, בפסק הדין בעניין טויגה, לרע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ (1.11.15) במסגרתו נקבע ראשית, כי הנטל להוכחת סבירות הסירוב מוטל על התאגיד הבנקאי וכי באשר לנטל זה הרי שלא די בחשש ערטילאי אלא שעל התאגיד הבנקאי להצביע על מעשים קונקרטיים אשר יש בהם להצביע על קיומו של חשש ממשי. עוד נקבע כי ההלכה הנוגעת לבחינת סבירות הסירוב מסתייעת מעקרונות של המשפט המנהלי ומעניקה לתאגיד הבנקאי מתחם סבירות על מנת להפעיל שיקול דעת בנושא. באופן קונקרטי ובאשר לסבירות הסירוב, אוזכרו מקרים בהם מדובר בהתנהגות בלתי הוגנת או רשלנית מצד הלקוח בניהול חשבונות באופן הגורם לבנק או לציבור לנזק ובכלל זה פעילות בלתי חוקי, הקשורה בהלבנת הון, מימון טירור ופעילויות ספקולטיביות. עוד אוזכרו מקרים הקשורים בהתנהגותו הספציפית של הלקוח כלפי עובדי התאגיד הבנקאי ובכללה – התנהגות לא הוגנת, שימוש באלימות פיזית או מילולית או אפילו איום בנקיטה באלימות פיזית או מילולית. נוסף על כך, הפניתי לקביעת בית המשפט המחוזי בת"א 29979-08-14 (מחוזי תל אביב) רינסנס בית ספר בע"מ נ' בנק מסד בע"מ (2.8.17) ובהתאם לה רשימת הדרכים להוכחת סבירות הסירוב אינה סגורה וכי גם העלמת עובדות מהותיות מהבנק, ביחס לפעולות שבוצעו בחשבון עלולה לגרום להפרת חובת האמון של הלקוח כלפי הבנק ולהוות סיבה סבירה לסגירת החשבון.
65. באשר לחובות המוטלים על התאגידים הבנקאיים בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור, ציינתי כי בשנים האחרונות, כחלק מהכלים במאבק הבינלאומי להלבנת הון ומימון הטרור, הוטלו על התאגידים הבנקאים חובות זיהוי, דיווח, בקרה וניהול כלפי לקוחותיהם וזאת הן הואיל וחלק גדול מהפעילות להלבנת הון מתבצעת באמצעות המערכת הבנקאית והן על מנת לרתום את היעילות, המחשוב והגלובליזציה של המערכות הפיננסיות העולמיות למלחמה בהלבנת הון וטרור. במסגרת החובות אשר הוטלו על התאגידים הבנקאיים- הוטלו עליהם תפקידים בעלי גוון מנהלי ובכלל זה חובות של קבלת מידע אשר יעודן איתור פעולות הקשורות להלבנת הון או מימון הטרור ונקיטה בפעולות לרבות דיווח על פעילות אסורה. זאת ועוד, נקבעו סנקציות לתאגיד בנקאי אשר אינו ממלא החובות המוטלים עליו ובכלל זה אפשרות להטלת אחריות פלילית כלפי התאגיד הבנקאי או עובדיו ועיצומים כספיים בארץ או בחו"ל.
66. במסגרת פסק הדין בעניין טויגה, הפניתי לכך שהוראות החקיקה הנוגעות לאיסור הלבנת הון ומניעת טרור, מבוססות על מתודולוגיה של הארגונים המובילים את ההתמודדות להלבנת הון וטרור ובכלל זה ארגון FATF וועדת באזל. מתודולוגיה זו מחלקת את ניהול הסיכונים לשני חלקים- האחד קשור להכרת הלקוח, זיהוי והערכת הסיכון הגלום בו ובפעילותו והשני- קשור לצעדים אשר נדרשים לשם הפחתת הסיכון.
באשר לשלב הכר את הלקוח- הרי שתכלית פעולות הכר את הלקוח היא לקבל מירב הפרטים על הלקוח ועל אופן פעילותו באופן שיאפשר להצביע על "נורות אדומות" אשר יש בהן בכדי להוביל לסיווג הלקוח כלקוח בסיכון ולהעריך את הסיכון המובנה הכרוך בו. במסגרת "הכר את הלקוח" יש לבחון את מטרת פתיחת החשבון, הפעילות המתוכננת בו, עיסוקו של הלקוח, זהותם של האנשים האמיתיים העומדים מאחורי החשבון או התאגיד שהוא בעל החשבון וכיוצא בכך. בהתאם לדין, יש לבצע הליך "הכר את הלקוח" לא רק בפתיחת החשבון אלא גם ככל שמתעורר ספק במהלך הפעילות. בהקשר זה אף נקבע כי הבנק יפעיל מערכת ממוחשבת לאיתור פעילות חריגה וכן, הוגדר, בין היתר, כי כפעילות חריגה תחשבנה פעילות הנעדרת הגיון כלכלי או עסקי, פעולות מורכבות, פעולות בהיקפים נכרים ובפרט הפקדות במזומן ובסכומים אשר אינם מתיישבים עם הפעילות הצפויה בחשבון.
עוד לעניין בחינת הלקוח והסיכונים הגלומים בפעילותו, הפניתי, בפסק הדין טויגה, למסמכים אשר פורסמו על ידי הרשות להלבנת הון ביום 2/9/15 והמפקחת על הבנקים ביום 23/11/16, במסגרתם פורטה שורת דגלים אדומים אשר עליהם יש ליתן את הדעת באשר ללקוח ובכללם- סירוב תאגיד בנקאי אחר למתן שירות ללקוח, הרשעות או חקירות בעבירות באשר להלבנת הון או טרור, קשר בין האנשים הקשורים בחשבון או הפעילות בחשבון, למדינות בסיכון או מדינות OFFSHORE וכיוצא באלו.
באשר לשלב הפחתת הסיכון – הרי שכפעולות מקטינות סיכון ניתן למנות ראש וראשונה- בקרה, מעקב וניטור מוגברים אחרי לקוח אשר סווג על ידי הבנק כלקוח בסיכון וזאת, על מנת להפיג חשדות העולים באשר לפעילותו. במסגרת זו צוין כי הבנק רשאי לדרוש מסמכים מהלקוח על מנת למלא אחר חובותיו. נוסף על הבקרה אחר לקוחותיו וניטור מוגבר, בהתחשב בסיכונים הכרוכים בלקוח או בפעילותו, מטילות הוראות החוק גם חובה לדווח על כל פעולה חריגה של לקוחות התאגידים הבנקאים לרשויות המוסמכות על פי כל דין. פעולות נוספות אשר מוסמך התאגיד הבנקאי לנקוט הן הטלת מגבלות כמותיות על פעולות המבוצעות בחשבון, הפסקת פעילות מסוימת או סגירת החשבון.
67. כריכוז וסיכום המתודולוגיה על שני שלביה, כפי שפורטה לעיל, הטעמתי וקבעתי כי בקיומם של דגלים אדומים, באשר ללקוח או לפעילותו, אין בכדי להוביל כשלעצמו להגבלת פעילות, אלא שדגלים אדומים קשורים לשלב "הכר את הלקוח" ומדרוג הסיכון הכרוך בו, באופן אשר יוביל לנקיטה בפעולות להקטנת הסיכון ובראש ובראשונה פעולות בדיקת הלקוח והכרתו, לרבות תוך קבלת מסמכים. זאת ועוד, הודגש כי אמנם, כחלק מהפעולות להקטנת הסיכון, רשאי התאגיד הבנקאי שלא לאפשר פעילות וכן, להורות על סגירת חשבון הלקוח ואולם, נקבע כי סירוב כאמור למתן שירות, יינקט רק כצעד אחרון ובכל מקרה משהתקיימו שני תנאים מצטברים, האחד- אי היענות של הלקוח לדרישת הבנק להבהרות או מסמכים המפיסים חשדות והשני - יסוד סביר להניח כי הפעילות קשורה להלבנת הון או טרור.
68. לאחר סקירת שני סוגי החובות המוטלים על הבנקים – החובה למתן שירות הקבועה בחוק הבנקאות שירות ללקוח והחובות המוטלים על הבנקים בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור- הצבעתי על המתח אשר נוצר בין שני סוגי החובות, אשר על פניו סותרות זו את זו.
69. בצלו של המתח האמור בין החובות המוטלות על הבנקים, פניתי לבחון את ההלכות המשפטיות הנוגעות לאופן בו מועברות החלטות התאגידים הבנקאיים תחת שבט ביקורתו של בית המשפט. בהקשר זה הפניתי לכך שמעמדם של הבנקים הוא כשל גופים דו מהותיים – מעמד אשר " אַלְיָה וְקוֹץ בו". קוץ - הואיל ומוטלות עליהם, כפועל יוצא מכך, חובות בדומה לגוף ציבורי ובכלל זה – חובות אמון, שוויון ומידתיות וחובות לקיום הליך תקין, לנהוג בשקיפות וכיוצא באלו. ואליה - באשר בהתאם לפסיקה, האופן בו בית המשפט מעביר את התאגיד הבנקאי תחת שבט ביקורתו דומה לביקורת המופעלת על רשות מנהלית- קרי בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות. ובכלל זה – גם ככל שבית המשפט סבור כי ניתן לחלוק על הערכות הבנק, או ככל שקיימות שתי אפשרויות סבירות – הרי שככל שהחלטת הבנק נפלה במתחם הסבירות של שיקול הדעת- לא יתערב בית המשפט בהחלטתו.
באשר להלכות אלו, כפי שנקבעו בעבר, חיוויתי דעתי ובהתאם לה יכול שיש מקום לשקול התערבות שיפוטית נרחבת יותר בהחלטות התאגיד הבנקאי במיוחד בכל הנוגע להגבלת פעילות וסגירת חשבונות לקוחותיהם. כבסיס לגישתי זו הפניתי ראשית לתשתית אשר מלכתחילה הובילה לקביעת חובה למתן שירות בנקאי - המבוססת על זכותם הבלעדית של התאגידים הבנקאיים לאספקת שירות כה חיוני. אולם, סבורתני כי יש מקום לשקול שינוי המדיניות בשים לב לשינוי הנסיבות הנובע מהטלת החובות על התאגידים הבנקאיים במסגרת המלחמה בהלבנת הון ובטרור, חובות אשר כפועל יוצא מהן, בחלק מן המקרים, חששם של התאגידים הבנקאיים מפני סנקציות חיצוניות, מוביל להיעדר מוטיבציה למתן שירות ללקוחותיהם. בנסיבות אלו, חיוויתי דעתי שיכול שלא ניתן עוד להתייחס אל התאגידים הבנקאיים כמי ש"אין להם דבר משל עצמם" (כמו רשות מנהלית) ובהתאמה שיש מקום לבחון באופן מקיף ההחלטות המתקבלות על ידם לגופן ובכלל זה, לא לבחון רק האם החלטתו של התאגיד הבנקאי הינה אחת מההחלטות הסבירות אשר ניתן לקבל, אלא - האם אין החלטה סבירה או נכונה ממנה.
אציין כי ניתן למצוא תימוכין לגישתי זו בהחלטת כבוד השופטת ברון בע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (25.02.2018). החלטה זו ניתנה כהחלטת ביניים במסגרת הליך ערעור אשר הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין ביטס אוף גולד. באותו עניין, קבע בית המשפט המחוזי, באשר לחברת ביטס אוף גולד, אשר התעסקה בהמרה של מטבעות דיגיטליים כי בנסיבות בהן בנק ישראל והמפקח על הבנקים לא הכריעו בסוגיית חוקיות פעילות כאמור ולא התוו לבנק את האופן בו עליו לנהל הסיכון הכרוך בפעילויות אלו ובהעדר יכולת או ידע של הבנק לנהל את הסיכון הכרוך במסחר בביטקוין, הרי שהחלטתו של הבנק לכאן או לכאן תהיה מצויה במתחם הסבירות
הערעור אשר הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, טרם נדון והוכרע. יחד עם זאת, נדרש בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת ברון, לבקשה לצו מניעה זמני אשר הוגשה במסגרת הערעור ובהחלטתה לעניין זה, קבעה כבוד השופטת ברון באשר לסיכויי הערעור, כי הגם שפסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך על ממצאים עובדתיים בהם לא תיטה ערכאת הערעור להתערב הרי ש:
"טענות החברה מתמקדות בעיקרן בשאלה העקרונית שעניינה סבירות החלטת הבנק לסרב לאפשר פעולות מסחר במטבעות וירטואליים בחשבון בנק – סוגיה שטרם לובנה וממילא לא הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון ... ויוער, כי על פניה סוגיה זו משלבת בקרבה הן הכרעה באשר לאופי הסיכון שנשקף ממסחר במטבעות וירטואליים, ובפרט לנוכח מאפייני פעילות החברה והצעדים שננקטים על ידה להקטנת הסיכון; והן שאלות משפטיות בדבר האיזון הראוי בין היקף חובת הבנק לספק שירותי בנקאות, אל מול אחריותו למנוע פעילות אסורה בדמות הלבנת הון או מימון טרור (ראו והשוו: רע"א 6582/15 עמותת אימאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ, (פורסם בנבו) פסקאות 13–14 (1.11.2015); להלן: פרשת עמותת אימאר). משאלה פני הדברים, אין לומר שסיכוי הערעור מבוטלים."
מתוך קביעתה זו של כבוד השופטת ברון, באשר לסיכויי התביעה ניתן ללמוד כי בית המשפט נדרש לכאורה, בעת בחינת שיקול הדעת של התאגיד הבנקאי, להיכנס בנעליו ולבחון את האיזון הראוי בין החובה לספק שירות אל מול אחריותו למניעת פעילות אסורה ובהקשר זה, נובע לכאורה כי לא די בכך שקיימות (בהתאם למתחם הסבירות) מספר חלופות סבירות מהן הינו בוחר אחת, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. בהתאמה הרי שלכאורה ניתן לראות בהחלטה זו משום תימוכין לשינוי באופן בו תועבר החלטת התאגיד הבנקאי תחת שבט ביקורתו של בית המשפט.
מן הכלל אל הפרט – האם סירובו של הבנק למתן שירות לתובעת הינו סביר?
70. כאמור טענות הבנק באשר לסבירות סירובו הינן בשני ראשים- באחד מבוססת סבירות הסירוב על העדר יכולת לניהול הסיכונים הכרוכים במטבעות דיגיטליים ובשני מבוססת סבירות הסיכון על משבר אמון ביחסים בין הבנק לבין התובעת.
71. סבירות הסירוב בהינתן העדר יכולת לניהול סיכונים הכרוכים במטבעות דיגיטליים;
אפתח ואומר ב"פה מלא" - סבורתני כי מדיניותו הגורפת של הבנק, האוסרת לחלוטין פתיחת חשבון ללקוח העוסק במטבעות דיגיטליים, אינה סבירה.
קביעתי זו שורשיה ראשית, בכך שבאופן מובנה וכפי שפורט לעיל, המתודולוגיה הכרוכה בקיום חובותיו של הבנק, בהתאם לחקיקה הנוגעת להלבנת הון, אין בה בכדי לתמוך באי מתן שירות באופן גורף. אלא שכפי שפורט לעיל, היא מלמדת על חובה לבחינה קונקרטית של כל לקוח או של כל סוג פעילות, קטלוגם והתאמת הפעולות הקונקרטיות המונעות הסיכון אשר יש לנקוט באשר אליהם, לאחר בחינה כאמור. כיוון שכך, הרי שבאופן עקרוני ניתן לקבוע כי מדיניות גורפת ואחידה, אשר אינה מבוססת על בחינה קונקרטית, אינה תואמת את המתודולוגיה, באשר אין בה יישום של כלים פרטניים למקרה פרטני. למצער ניתן לומר כי, קביעה כאמור שהיא גורפת ואחידה, תקים חשש להעדר סבירות מפאת העדר בחינה והתאמה פרטנית. זאת אף זאת, כעיקרון אף ניתן להוסיף ולקבוע כי מדיניות אחידה אשר תוצאתה מניעת מתן שירות מלכתחילה – קרי אשר ביטויה בסירוב לפתוח חשבון – מעלה חשש כפול להעדר סבירות – ראשית, כאמור משום שהיא גורפת ואינה פרטנית ויתרה מכך, בהינתן שמניעת שירות היא הסנקציה החריפה ביותר והאחרונה אשר שומה על הבנק לנקוט כלפי לקוחו. בהתאמה, הרי שקביעה במסגרת מדיניות ולפיה זו הפעולה מונעת הסיכון אשר תינקט מלכתחילה ובלא בדיקה וניסיון להתאמה פרטני של פעולות מונעות סיכון חריפות פחות - הינה על פניו לא סבירה ולא מידתית.