72. מבלי לגרוע מקביעותי העקרוניות, בכל הנוגע למדיניות האחידה כפי שננקטה על ידי הבנק, הרי שבאופן פרטני ובאשר לפעילות במטבעות דיגיטליים, הנני סבורה כי המדיניות הגורפת, אשר אינה מאבחנת בין סוגי פעילויות שונים, היקפי פעילות שונים וסוגי לקוחות שונים – בתחום המטבעות הדיגיטליים - אינה סבירה. כך, בהקשר זה, הקדשתי יריעה נרחבת, בפתח פסק הדין, על מנת להבהיר את אופן הפעילות במטבעות דיגיטליים ובפרט בביטקוין, הואיל והנני סבורה כי נדרש מידע מפורט על מנת שזה ישמש כמצע להצגת קשת האפשרויות השונות לפעילות במטבעות דיגיטליים, פעילויות אשר כל אחת מהן שונה מרעותה בסיכון הכרוך בה ובהתאמה לכך הרי שכל אחת מחייבת התייחסות שונה של הבנק.
כהערה מקדימה אציין כי, לא נעלמה מעיני הטענה ולפיה קטלוג כל סוג פעילות וקביעת פעולות מונעות הסיכון המתאימות לה – מלאכתו של התאגיד הבנקאי היא או של הרגולטורים, אשר שומה עליהם להתוות לתאגידים הבנקאים את הדרך וכי לכאורה מלאכה זו חורגת ממתווה הביקורת השיפוטית כפי שהיה נהוג כלפי הבנקים (לכל הפחות עד להחלטה בעניין ביטס אוף גולד אשר ניתנה על ידי בית העליון ואשר הוזכרה לעיל). יחד עם זאת, הנני סבורה כי אין מנוס מהתערבות שיפוטית בנושא באשר - עיננו הרואות - שתיקת הרגולטורים באשר לאופן בו על התאגידים הבנקאים לנהוג באשר ללקוחותיהם המתעסקים במטבעות דיגיטליים, יש בה בכדי להוביל לשיתוקם של התאגידים הבנקאיים, אשר מונעים מתוך חשש מפני הטלת סנקציות ומשכך, אין מנוס - שאם לא כן, יפגע ציבור הלקוחות שלא יזכה לקבלת שירות חיוני – מהתערבות שיפוטית, קביעת התוויות וביקורת שיפוטית באשר למדיניות הראויה ואשר בה יש לנהוג.
73. משכך, אפנה לגופם של דברים.
ניתוח קשת הפעילויות האפשריות בביטקוין, אל מול מדרוג הסיכון הכרוך בפעילות פרטנית, מלמד לדידי כי – ניתן להציב בקצה האחד של הסקאלה לקוח אשר כורה ביטקוין ואשר (כפי שפורט לעיל) להלכה ולמעשה הביטקוין אשר הוא מקבל הוא ביטקוין חדש אשר לא עבר בכל ארנק דיגיטלי קודם לכן ומשכך, בכל הנוגע למטבע עצמו, לא ניתן להצביע על קשר בינו לבין מי העוסק בהלבנת הון ובטרור. במקום דומה ניתן להציב גם את מי שרכש ביטקוין ממי שהוא יכול להמציא מידע בדבר זיהויו ואשר יכול להצביע על הארנקים בהם עבר הביטקוין קודם לרכישתו והלגיטימיות שלהם – באשר, כפי שצוין לעיל, אחד היתרונות בביטקוין נעוץ בכך שיש לכל מטבע ומטבע מספר סידורי אשר ניתן להתחקות אחריו ולהצביע על הארנקים הדיגיטליים בהם עבר. שני סוגי פעילות אלו, אין בהם לכאורה בכדי להקים חשש ישיר לפעילות של הלבנת הון או טרור, באשר נתיב המטבע ומקורו ברורים וידועים.
במאמר מוסגר הנני מוצאת להניח על השולחן ובאותה נשימה לדחות, טענה אפשרית ובהתאם לה, הואיל והערך של הביטקוין נובע מכך שגורמים שליליים הם המעוניינים ליתן לו ערך, הרי שיש בכך בכדי "לצבוע" כל פעילות בביטקוין כפעילות הקשורה להלבנת הון. טענה זו כאמור אין בידי לקבל – כך וראשית, כפי שפורט לעיל, ערכו של הביטקוין אינו נובע רק מגורמים שליליים, אלא שגם גורמים נורמטיביים מקנים לו ערך. זאת ועוד, הנני סבורה כי גם עקרונית דין הטענה להידחות, באשר אין בעצם העובדה שסוג מטבע או נכס משמש ככלי להלבנת הון בכדי לצבוע כל פעילות לגיטימית בנכס או במטבע כחלק מפעילות מלבינת הון- כך ולשם הדוגמא לא ניתן היה לטעון ולא מועלית טענה ולפיה כל מי הסוחר בזהב קשור להלבנת הון וזאת הגם שזהב הוגדר כחומר אשר יכול לשמש ככלי להלבנת הון אף הוא.
מצדה השני של קשת האפשרויות ניתן להצביע על פעילות של מי שנתיב המטבע בו הוא אוחז אינו ידוע- כגון מי שקיבל מטבע מפול מטבעות אליו נכנסו המטבעות ממספר ארנקים אשר לא ניתן לזהותם. בכלל זה יכול שניתן גם להציב כפעילות המעלה חשד או העומדת בסיכון כקשורה להלבנת הון – פעילותו של מי המתעסק במסחר במטבעות דיגיטליים ואשר אינו יודע או מכיר את הגורמים אשר פועלים מולו במסחר כאמור או אשר מהם הוא מקבל עמלות בגין מסחר כאמור.
ודוקו – קביעותי אלו נוגעות במישרין ל"נתיב המטבע", קרי לשאלה האם הנתיב בו הגיע הביטקוין לידי הלקוח יש בו בכדי להקים חשש, חשד או קשר לפעילות הלבנת הון.
74. אלא שכך לא סגי, באשר צודק הבנק בטענתו כי גם ככל ש"נתיב המטבע הדיגיטלי" ברור ואין בו סיכון, יש לבחון גם את נתיב המרת מטבע זה לכסף פיאט. אשר לנתיב ההמרה (אשר כונה על ידי הבנק גם כ"נתיב הכסף") ניתן לחשוב על שתי אפשרויות או פלטפורמות המרה – האחת, פנייה אל ממיר – קרי מי שהוא עצמו רוכש את המטבע ומשלם תמורתו. ממיר כאמור יכול שיהיה כל גורם- החל מאדם אשר זהותו ידועה והוא מבקש לרכוש את המטבע באופן ישיר ולשלם תמורתו בכסף פיאט והמשך בנותן שירותי מטבע הפועל כדין והמשלם מכספו עבור המטבעות. אציין כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין ביטס אוף גולד, מתאר בית המשפט המחוזי את דרך הפעולה של ביטס אוף גולד כדלקמן, באופן התואם לכאורה את אפשרות ההמרה הראשונה:
"כלומר: כשהמבקשת מכרה ביטקוין ללקוח, היא העבירה סכום מסוים של ביטקוין מהארנק הדיגיטלי שלה לארנק הדיגיטלי של הלקוח, ששיקף את ערך הסכום הכספי שהלקוח הפקיד בחשבונה (בניכוי עמלה). כשהמבקשת רכשה ביטקוין מספק או מלקוח (בדרך כלל היא רכשה מ"ספקים" גדולים) היא משכה כספים מחשבונה והעבירה אותם לחשבון הספק/הלקוח, כשבמקביל לכך (קודם לכן או לאחר מכן) הועבר סכום מסוים של ביטקוין מהארנק הדיגיטלי של הספק/הלקוח אל הארנק הדיגיטלי של המבקשת.
מאחר שרכישת הביטקוין מאת הספקים/הלקוחות נעשתה בדולרים, נזקקה המבקשת גם להמיר את הסכום השקלי שהופקד בחשבונה לסכום דולרי, כשהדבר נעשה במסגרת החשבון עצמו."
אציין כי בית המשפט המחוזי מזכיר שלצורך ביצוע הפעולות נדרשה ביטס אוף גולד להמיר כספים משקל לדולר וההפך ומשכך, החזיקה המבקשת ברישיון נותן שירותי מטבע (המכונה "נש"מ"), כנדרש לפי סעיף 11ג(א) לחוק איסור הלבנת הון התש"ס-2000.(שם. בפסקה 3 לפסק הדין).
האפשרויות השנייה היא המרה בזירת מסחר, במסגרתה מוצג המטבע למכירה ומישהו, אשר זהותו אינה ידועה למוכר, רוכש את המטבע ומשלם תמורתו בפיאט.
הנני סבורה כי דרך ההמרה הראשונה אין בה בכדי להקים סיכון כלשהו לבנק או למצער – ניתן להפיג כל סיכון הכרוך בה על ידי המצאת מסמכים הנוגעים לעסקה ולזהות הרוכש. באשר לדרך ההמרה השנייה-הנני סבורה כי לאור האנונימיות של הגורם הרוכש, לא ניתן לשלול קיומו של סיכון הנוגע להלבנת הון הכרוך בה.
75. מכאן למקרה לפני – אשר בו צודקת התובעת בטענה כי "נתיב המטבע" ידוע וזאת, במיוחד בדרך הפעילות השנייה של התובעת (קרי לאחר מתן הסעד הזמני), במסגרתה מוקנים לתובעת מטבעות ביטקוין חדשים, כפועל יוצא מפעולת הכריה המבוצעת על ידה. יחד עם זאת, צודק הבנק בטוענו כי "נתיב הכסף" אינו ידוע ויש בו בכדי להעלות חששות וסיכונים הנוגעים להלבנת הון, אשר לא ניתן לצפות מהבנק לנהלם. בהקשר זה, הרי שאמנם במסגרת תביעתה טענה התובעת כי הביטקוין המתקבל בעבור הכרייה, "מומר" על ידי חברת ביטוסי – קרי, במסגרת התביעה כמו גם בתצהיריה טענה התובעת כי ההמרה מתבצעת בהתאם לאפשרות הראשונה כפי שהוצגה לעיל. אלא, שבמסגרת ההליך המשפטי, התחוור כי פעילותה של ביטוסי אינה פעילות המרה, אלא שביטוסי מפעילה פלטפורמה של זירת מסחר במסגרתה מבוצעת מכירה ישירות בין התובעת לבין קונה הנכנס לזירת המסחר והכסף המועבר בגין הרכישה מועבר על ידי ביטוסי כ"צינור" אל התובעת. תימוכין לאמור ניתן למצוא בעדות העד מטעם התובעת בעצמה. כך וראשית, בעמוד 22 העיד העד מטעם התובעת בשורה 13, כי ביטוסי היא זירת מסחר במטבעות דיגיטליים. אציין כי העד הוסיף וציין כי זירת המסחר עובדת עם לקוחות ידועים וכי ביטוסי עורכת "הכר את הלקוח" ללקוחותיה ואולם, טענה זו אשר נטענה על ידי העד, לא הוכחה לא מיני ולא מקצתי. עוד הסביר העד כי פעולה ההמרה המבוצעת על ידו היא למעשה: "פקודת מכירה לקנות שקלים" (ראו עמוד 24 שורה 8). זאת ועוד, עד זה הוסיף והבהיר כי ביטוסי לא ממירה לו את הביטקוין לשקלים, אלא שהוא משתמש בשירותים שלה בכדי לבצע המרה, קרי בכדי לבצע מכירה לצדדים שלישיים (ראו עדותו בעמוד 25 שורות 13-17).
בנסיבות אלו, הנני מוצאת לקבל טענת הבנק ולפיה בהינתן ש"נתיב הכסף", כפי שהוגדר, יש בו בכדי להקים סיכונים- באשר, במכירה בזירת מסחר לגורם עלום אשר לא הוכח דבר היכרות עימו, אמנם קיים סיכון להלבנת הון. כיוון שכך הנני מוצאת כסביר סירובו של הבנק למתן שירות הנוגע לקבלת הכספים אשר הופקדו בחשבון.
יחד עם זאת, הואיל וכפי שפורט על ידי, אינני סבורה כי "נתיב המטבע", קרי עצם פעילותה של התובעת יש בו בכדי להקים סיכוני הלבנת הון או טרור, הרי שאינני סבורה כי החלטתו של הבנק בדבר סגירת חשבונה של התובעת - בהבדל מסירובו לקבל את הכספים אשר מקורם בפעילות – הוא מוצדק או סביר ומשכך, בהתאמה הנני סבורה כי דין ההחלטה לסגירת החשבון – בטלות.
76. סבירות הסירוב בהינתן משבר אמון ביחסים בין הבנק לבין התובעת;
כפי שפירטתי לעיל, משבר אמון ביחסים בין בנק ללקוחו, יכול שיהא בו בכדי להוות בסיס לסירוב סביר. על כך הנני מוצאת להוסיף כי משבר אמון בתחילת מערכת היחסים בין הבנק לבין לקוחו, יש בו בכדי להשליך אף באופן משמעותי יותר על סבירות הסירוב וזאת, בהינתן שמדובר בשלב בו נבנים היחסים (לעניין זה ראו - ה"פ (מחוזי-נצרת) 29308-03-15 בוסתן החרמון למסחר בע"מ נ' בנק הפועלים (13.4.2015); ה"פ (מחוזי ת"א) 16950-05-17 טויגה און ליין בע"מ נ' בנק הבינלאומי הראשון (7/3/18)).
לטענת הבנק, נוצר משבר אמון בינו לבין התובעת, בנסיבות בהן הסתירה התובעת מפניו את תחום עיסוקה ב"כוונת מכוון" ומתוך הבנה כי לו הייתה מגלה לבנק את האמת באשר לעיסוקה, היה מסרב הבנק לפתוח את החשבון.
מנגד, טוענת התובעת, כי היא פעלה בצורה גלויה ושקופה וכי מראש מסרה דף הסבר על פעילותה, קודם לפתיחת החשבון, במסגרתו הציגה את תחום פעילותה ואף מסרה "תזכיר מנהלים" המפרט את תחום פעילותה במתן כרייה במטבעות דיגיטליים (ראו נספח 10 ב' לתצהיר גילוי המסמכים מטעם התובעת).
במחלוקת זו בין הבנק לבין התובעת, הנני סבורה כי מאזן הנוחות נוטה לכיוון קבלת טענות התובעת ולפיה לא חל ביחסיה עם הבנק משבר אמון המצדיק סגירת חשבונה. בהקשר זה גם לו כפות המאזניים מעויינות, בכל הנוגע לשאלה האם וכיצד הציגה התובעת את אופן פעילותה, הרי שראשית- אינני סבורה שהוכחה כוונת מכוון בהתנהלותה של התובעת ויתרה מכך, יכול שלא מדובר בהעדר גילוי אלא בתקשורת לקויה במסגרתה אמנם נמסרו פרטים אשר יכול שהיו ברורים למי המצוי בתחום ואולם, היו סתומים למי שאין לו ידע כאמור.
כך, בהקשר זה, העיד העד מטעם התובעת מידיעה אישית ובעדות ישירה, כי בפגישה הראשונה עם נציגת הבנק- הגב' תמר פרנסיס, נמסר על ידו לנציגת הבנק מידע באשר לפעילותה של התובעת וכן, נמסרו מסמכים המפרטים את אופן פעילותה ובפרט את עובדת עיסוקה בכריית מטבעות דיגיטליים.
באשר לפגישה ראשונה זו, הרי שעל אף שהפגישה נערכה עם הגב' תמר פרנסיס, לא מצא הבנק להעידה ובחר להעיד את מנהל הסניף, אשר אין חולק כי לא נכח בפגישה. המשמעות הנובעת ממחדלו של הבנק מהעדת עדה זו הינה כפולה- ראשית, ממחדלו של צד מהעדת עד רלוונטי, נובעת חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתו ובהתאם לה לו היה מעיד עד זה הרי שהיה מעיד בהתאם לגרסת הצד שכנגד (ראו ע"א 548/78 שרון נ' לוי פד"י לה(1) 736, 760; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית בע"מ) נ' טלקר חברה בע"מ פד"י מ"ד(4) 595 602). זאת ועוד, מבלי לגרוע מהחזקה הראייתית, הרי שהבנק מצוי לעניין זה, בחסך ראייתי הנובע מכך שתחת להעיד עדה בעדות ישירה, הוצגה על ידו לשם תימוכין באשר לתוכן פגישה זו, רק עדות מ"כלי שני", מפי מי שלא נכח בפגישה. הבנק, מודע לבעייתיות הכרוכה במחדלו מהעדת עדה זו, טען במסגרת סיכומיו כי עדותו של מנהל הסניף אינה עדות מפי השמועה, באשר יש באפשרותו להעיד מ"כלי ראשון" על דבר מדיניות הבנק ובהתאם לה, הבנק לא פותח חשבונות למי המתעסק במטבעות דיגיטליים. משכך, לטענתו חזקה היא שלא גולה על ידי נציגי התובעת דבר עיסוקה במטבעות דיגיטליים. נוסף על כך מפנה הבנק לכך שבטופס השאלון לתובעת, לא מצויין דבר עיסוקה של התובעת במטבעות דיגיטליים. דא עקא, גם לו אקבל עדות העד מטעם הבנק והטענה שתוכן עדותו אינה מפי השמועה, אין בכך בכדי לפטור את הבנק מהצורך בהעדת העדה מטעמו על מנת שתסביר באופן ספציפי (ולא מכוח היקש או סברה) את שארע במסגרת אותה פגישה. במסגרת עדות כאמור, יכול שהיה מתברר לבית המשפט, לשם הדוגמא כי המידע בדבר פעילות הכרייה של התובעת, נמסר ברם הפקידה לא הבינה את הקשר בינו לבין מטבעות דיגיטליים. אציין כי תימוכין לאפשרות זו ניתן למצוא בטפסי "הכר את הלקוח" ו"סיווג לקוח לפי ענפי משק" (נספח י"ג לתיק המוצגים של הבנק), אשר עיון בהם מעלה כי אמנם בטפסים אלו תואר תחום עיסוקה של התובעת כ: "תחום הטכנולוגיה, מכירה שרתי מחשב ו'שירותי אירוח' לשרתים", קרי, אמנם לא צוין כי עיסוקה של התובעת הוא במטבעות דיגיטליים, או בכרייתם אלא עיסוקה תואר באופן כללי יותר, אך לא שקרי – עובדה אשר יש בה בכדי לחזק אפשרות לטעות בסיווג מפאת העדר הבנה של הדברים ולא מפאת העדר גילוי. זאת ועוד, תימוכין נוסף לטעות שמקורה בהעדר הבנה ולא בהסתרה, ניתן למצוא בעדותו של מר יודוביץ'- מנהל הסניף - אשר העיד כי אף הוא לא הבין את תחום פעילותה של התובעת במסגרת הפגישה עמה ומשכך, פנה לגורמים המקצועיים בבנק, שהבהירו לו כי מדובר בכריית מטבעות דיגיטליים (ראו עמוד 40 שורות 29-33 ועמוד 41 שורות 1-2).
בנסיבות אלו, הרי שאינני סבורה כי המאזן נוטה לטענת הבנק בדבר משבר אמון ביחסיו עם התובעת המושתת על הסתרת מידע כביכול על ידי התובעת, באשר "הסתרה" לא הוכחה. בהתאמה הרי שאינני סבורה כי ניתן לבסס סירובו של הבנק למתן שירותים לתובעת על משבר אמון ביחסים בינו לבין התובעת.