1248. אלך בסדר של ראשי הפרקים של התובע, אך קודם לכן אביא מעט מן המשפט העברי, ואציג עמדה משפטית ביחס לדין החל, בהתאם לנתונים העובדתיים ולמערכת היחסים שבין הצדדים, כפי שהתגלתה לי בתיק זה (וכן בתיק הקודם של התביעה הנגזרת).
ט. משפט עברי
1249. ראיתי לנכון להתחיל דווקא בדברי "אגדה", לפני דיון הלכתי.
--- סוף עמוד 336 ---
1250. במסכת דרך ארץ, פרק שני, הקרוי גם "פרק המינין", בהלכה יב, נאמר:
"המשקר על שותפו...עליהם הכתוב אומר [ספר ירמיהו, פרק יז, פסוק י]: "אֲנִי ה' חֹקֵר לֵב בֹּחֵן כְּלָיוֹת וְלָתֵת לְאִישׁ כדרכו כִּדְרָכָיו כִּפְרִי מַעֲלָלָיו".
1251. אינני בוחן כליות, ולא אוכל לדעת בדיוק מה קרה, ובין מי בדיוק הוא זה אשר "משקר על שותפו". אעשה כמיטב יכולתי להכריע בין הצדדים.
1252. במישור המשפטי, של המשפט העברי, כאשר יש מחלוקת בין שותפים, יש מקרים לא מעטים שבהם קשה להוכיח טענות מסוימות על ידי שני עדים, שכן השותפים פועלים יחדיו, לעיתים בצנעה ובחשאיות, לבל ידלפו סודות מסחריים.
1253. לפיכך, מצוי במשפט העברי, מעבר לדרכי ההוכחה הרגילות (עדים או שטרות), שימוש בשבועה בעלת אופי מיוחד, כפי שנקבע במשנה במסכת שבועות, פרק ז, משנה ח, כדלקמן:
"ואלו נשבעים שלא בטענה: השותפין והאריסין והאפוטרופין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית. אמר לו : 'מה את טועניני, רצוני שתשבע לי' – חייב. חלקו השותפין והאריסין – אין יכול להשביעו. נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר-מגלגלין עליו את הכל. והשביעית – משמטת את השבועה".
1254. אביא את קטע הגמרא המתייחס למשנה זו, ככל שהיא נוגעת לעניין השותפים (תלמוד בבלי, מסכת שבועות, דף מח, עמוד ב):
"ואלו נשבעין. אטו בשופטני עסקינן [האם בטיפשים אנו עוסקים, וכפי שמסביר רש"י שם, על המילים "מתני' שלא בטענה", משמע שאין אדם תובעו כלום]?
הכי קאמר [כך אמור ותסביר את המשנה]: ואלו נשבעין שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא [רש"י: שטוענו, שמא עיכבת משלי]: השותפין והאריסין...
ומאי שנא הני [ומה שונים אלה שניתן להשביעם כאשר התובע טוען טענת שמא]?
משום דמורו בה התירא [משום שמורים היתר, וכהסבר רש"י: לעצמם, לפי שטרחו בנכסים]".
--- סוף עמוד 337 ---
1255. המשנה והגמרא, כפי שהבאתי לעיל בשתי הפסקאות הקודמות, נפסקה, הלכה למעשה, בדברי הרמב"ם, שגם מביא טעם מפורט ומנומק, לדברי הגמרא ורש"י (רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ט, הלכה א):