לעיתים שני השיקולים הראשונים – קידום תכליות רצויות וההשפעה על תמריץ היוצר – מובילים לאותה תוצאה, אך יכול להיות ביניהם גם מתח. כך, למשל, מקום שבו יצירה המשתמשת ביצירה מוגנת עלולה לפגוע בנתח השוק של האחרונה, אך לצד זאת השימוש בה מקדם אינטרס ציבורי חשוב. המתח נוצר כאשר החובה לשלם לבעל זכות היוצרים תמנע את השימוש הרצוי ביצירה.
שיקול שלישי, שניתן לכנותו "שימוש מידתי", עניינו בחינה "פנימית" וקונקרטית של אופן השימוש ביצירה המוגנת במסגרת היצירה מושא המחלוקת: עד כמה השימוש ביצירה המוגנת משרת את התכלית הכללית של היצירה מושא המחלוקת. יתכן שהאחרונה היא, למשל, יצירה ביקורתית, אולם במסגרתה נעשה שימוש רב מדי ובלתי נחוץ בחלקים שונים של היצירה המוגנת. הביטוי הבולט ביותר של שיקול זה במסגרת החוק הוא במסגרת מבחן העזר השלישי (היקף השימוש ביצירה), הגם שהוא יכול לבוא בחשבון גם במסגרת ניתוח מבחן העזר הראשון (מטרת השימוש ואופיו).
עד כאן הרקע הכללי. להלן, בעת יישום הדברים, נרחיב ונדגים את האמור. כעת נפנה ליישום ולהכרעת הוגנות השימוש שעשתה המשיבה בפרסומות של המערערות.
ה.2 שימוש ביצירה לשם ביקורת
24. אחת המטרות המפורשות בסעיף 19(א) היא "ביקורת". המערערות טענו כי הפרסומת של המשיבה אינה בגדר ביקורת או פרודיה, וכי תכליתה אינה לבדל בין שתי החברות אלא להפך – ליצור ביניהן דמיון באמצעות העתקת הרכיבים המהותיים מפרסומות המערערות. לפי טענה זו הכסות הפרודית של הפרסומת אינה אלא אמתלה, שתכליתה האמיתית היא ליצור בתודעתו של הצרכן קישור בין המערערות למשיבה. כך המשיבה תיהנה מהמוניטין השייך למערערות. נבחן אפוא האם הפרסומת של המשיבה היא בגדר ביקורת או פרודיה.
פרודיה מוגדרת במילון אבן שושן בזו הלשון: "יצירה שנכתבה מתוך חיקוי מכוון ליצירה רצינית וחשובה לשם לעג או היתול או שנינה וכדומה. הפרודיה שומרת על הצורה האמנותית, אך משנה את התוכן, באופן שנוצר ניגוד משונה ומלעיג". במילון המקוון "רב מילים" ניתן למצוא כמה הגדרות חלופיות: "יצירה מוזיקלית, ספרותית וכדומה המחקה סגנון כלשהו בצורה מלגלגת או עוקצנית מתוך נאמנות לצורה וסילוף התוכן; חיקוי מצחיק של מצב או של אדם מוכר, בדרך כלל באמצעות הגזמה". אמנם המילה "ביקורת" אינה מופיעה בהגדרות המילוניות השונות, אולם "ביקורת" מוגדרת במילון "רב מילים", בין היתר, כך: "ביטוי של אי-שביעות רצון ממשהו באמצעות הצגת חולשותיו, חסרונותיו, הפגמים שבו וכדומה; חוות דעת מקצועית על יצירות בתחום הספרות והאומנות; ניתוח אובייקטיבי וענייני של דבר מה והבעת הערכה או שיפוט בנוגע אליו, לרוב תוך שלילתם או פסילתם של רכיבים או יסודות". ההגדרות השונות מלמדות כי אין משמעות אחידה לאף אחד מן המושגים, אך עולה כי פרודיה עשויה להיות סוג של ביקורת.