בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 3425/17
וערעור שכנגד
לפני: כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופט ג' קרא
המערערות והמשיבות שכנגד: 1. Societe des Produits Nestle
2. Nestle Nespresso S.A
3. נספרסו ישראל בע"מ
נ ג ד
המשיבה והמערערת שכנגד: אספרסו קלאב בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 2.3.2017 בת"א 45192-12-14 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופט מ' אלטוביה
בשם המערערות והמשיבות שכנגד: עו"ד דוד גילת; עו"ד רקפת פלד;
עו"ד אילה הרצוג
בשם המשיבה והמערערת שכנגד:
עו"ד זוהר לנדה; עו"ד גילי כהן ארזי
פסק-דין
השופט נ' הנדל:
במרכז הבמה של ערעור זה ניצבת פרסומת למכונות קפה וכמוסותיהן (קפסולות). הטענה היא כי מדובר ב"חיקוי פסול" של פרסומת אחרת למוצרי קפה, בה מככב השחקן ג'ורג' קלוני. בפרסומת מושא המחלוקת מופיע כפיל של קלוני, מבלי להסתיר – ודווקא תוך הדגשה – שמדובר בכפיל. ההליך מצוי בצומת מרובע. דרך אחת, המובילה אל הצומת, מוצאה בעולם המסחרי – פרסומת עסקית שנועדה ליצור תדמית חיובית של המפרסם (המשיבה), באמצעות הנגדתו לתדמית של המתחרה (המערערות), המוצג באור שלילי. שלוש הדרכים הנוספות היוצרות את הצומת נטועות בקרקע של דיני זכויות היוצרים, דיני סימני המסחר ודיני עשיית עושר ולא במשפט. וממקום המפגש הייחודי של הדין אל השאלות המשפטיות המרכזיות המתעוררות בהליך: מה דינה של פרסומת שבליבה פרודיה על פרסומת של יצרן מתחרה? האם פרסומת כזו מפרה את זכויות היוצרים בפרסומת המקורית? האם הרמיזות הברורות כלפי היצרן המתחרה פוגעות במוניטין שלו או מנצלות אותו באופן שנאסר לפי דיני סימני המסחר? ובראיה כוללת – האם מערכות דינים אלה ונוספות, כגון דיני לשון הרע וחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, אינן ממצות את ההגנה על היצרן בהקשר של פרסומת פרודית, כך שיש להשלימן באמצעות פניה לדיני ההתעשרות שלא כדין? כל אלה מעלים את הצורך להגדיר, לבחון ולהכריע בדבר מעמדה של הפרודיה – ענף בעץ ההומור – בשדה המשפט.
א. רקע, הליכים קודמים ומבט על
1. ברקע, קמפיין פרסומי נרחב של בעלות הזכויות השונות במותג מוצרי הקפה NESPRESSO (שתי חברות המאוגדות בשוויץ וחברה ישראלית. להלן גם המערערות או נספרסו), שבמרכזו דמות המגולמת על ידי השחקן ג'ורג' קלוני. בסרטוני הפרסומת משולבים קטעים שבהם קלוני מביט בנשים נאות, נוסע במכוניות יוקרה ושותה את הקפה של נספרסו. בחלק מסרטוני הפרסומת נכנס קלוני לחנות הקפה של נספרסו, במחשבה שכולם מתפעלים מזהותו ומהמוניטין הרב שלו, אך בדיעבד מתברר לו שהוא ניצב בצל הקפה המשובח של נספרסו. עלילה זו קשורה לסיסמה שבה משתמשות המערערות – "Nespresso. What else?". מאפיין נוסף של חלק מהפרסומות הוא היוקרה הרבה שמיוחסת לחנות ולקפה של נספרסו, המתבטאת, בין היתר, בלבוש האלגנטי והיקר של כל השחקנים, במוזיקה המלווה את הסרטונים ובשחקנים הנאים והמפורסמים שמופיעים בפרסומות. לבסוף, בחלק מהפרסומות דמותו של קלוני אינה מודעת לגמרי לעצמה ואינה קוראת נכונה את המציאות, עניין המתבטא ב"הפסד" לקפה בתחרות על תשומת ליבם של הסובבים.
זהו הרקע ליציאת הקמפיין הפרסומי של המשיבה – חברה המתחרה במערערות במסגרת השוק הישראלי של מכונות קפה ומוצרים נלווים. במסגרת קמפיין המשיבה יצאו מספר סרטוני פרסומת שעליהם נסוב הליך זה. בפתח הסרטון המרכזי רואים דמות דומה מאוד לדמותו של קלוני במראה ובלבוש, כשכל העת מופיע לצידה הכיתוב "המציג אינו ג'ורג' קלוני". כיתוב דומה מופיע באופן בולט בפתח הפרסומת. כפילו של קלוני יוצא מחנות קפה, כזו המזכירה את החנויות המופיעות בסרטוני הפרסומת של נספרסו, ומחזיק בידו שקית נייר מהודרת. ברקע נשמעת מנגינה דומה לזו שבפרסומות של נספרסו, וקול של קריין אומר "There is nothing like a new espresso machine". כפילו של קלוני מתבונן באשה הפוסעת ברחוב ומביטה בו, ובאותו רגע נתקל מבטו בבחור ישראלי הלבוש באופן שגרתי, שקוטע את המנגינה ואת הגיגיו ואומר לו בעברית "הלו, תפסיק לדבר לעצמך, גוררים אותך"! הכפיל עונה באנגלית מהוקצעת "wait, but I left the car with the valet [=עם שירותי החניה]"! והבחור עונה לו "לא אחי, with the פקח". בהמשך ניתן לראות כי רכבו של כפיל-קלוני נגרר, והבחור אומר לו שאצל המשיבה ניתן להזמין מכונת קפה עד הבית, ולא לשלם על מכונת הקפה עצמה. בנוסף לכך, הוא "עוקץ" את הכפיל על כך שהוא "מחייך לבחורות" כל היום, "מדבר לעצמו", ו"מתלבש כמו חתן לחנות קפה". את הסרטון חותם קולו של קריין, המכריז על האפשרות לקבל מכונת קפה עד הבית וללא תשלום, בתנאים מסוימים.
שני סרטוני פרסומת נוספים וקצרים של המשיבה בויימו ברוח דומה. כפילו של קלוני נכנס למכונית ופוקד על הנהג לנסוע. הבחור הישראלי דופק על החלון, שואל אותו אם הוא יודע שאצל המשיבה ניתן לקבל מכונת קפה בחינם עם משלוח עד הבית, והאם הוא מודע לעובדה שאין לו נהג פרטי ואין ברכב איש מלבדו. בהמשך רואים כי כפילו של קלוני אכן יושב לבדו במכונית. בסרטון קצר נוסף שואל הבחור הישראלי את כפילו של קלוני "לשלם על מכונת קפה – מה, אתה חי בסרט?", והכפיל משיב לשאלה זו בחיוב. נוסף על אלה מופנות טענות המערערות כלפי מודעת פרסומת שהופיעה באתר הפייסבוק של המשיבה, שבה נראה כפילו של קלוני לצד הבחור הישראלי מסרטוני הפרסומת. תחת הכפיל נכתב "המציג אינו ג'ורג' קלוני", ושתי הדמויות מחזיקות אריזת מתנה שעליה מצויירת מכונת קפה. בניתוח שלהלן נתייחס לפרסומת המרכזית (להלן: הפרסומת), אלא אם תידרש לצורך ההכרעה התייחסות נפרדת ועצמאית לאחת מהפרסומות הקצרות או למודעת הפרסומת.
2. המערערות הגישו נגד המשיבה תובענה בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בגין סרטוני הפרסומת האמורים (ת"א 45192-12-14, [פורסם בנבו] כב' השופט מ' אלטוביה), וביקשו סעדים של מתן צווי עשה ולא תעשה, פיצויים ומתן חשבונות. במרכז ההכרעה עמדו חמש עילות: הפרת זכויות יוצרים, הפרת סימן מסחר, דילול מוניטין, גניבת עין והתעשרות שלא כדין. הטענה של הפרת זכויות יוצרים נדחתה ממספר טעמים, ובעיקר לנוכח קביעת בית המשפט המחוזי כי המשיבה השתמשה ברעיונות דומים לרעיונות שהופיעו בפרסומות מטעם המערערות – אך לא בדרכי ביטוי המוגנת על פי דין. כן נקבע כי דמותו של קלוני בפרסומות אינה חוסה תחת הגנת דיני זכויות היוצרים, וכי ממילא לא הוכח שהמערערות אוחזות בזכויות אלה. הטענה בדבר הפרת סימן מסחר נדחתה בעיקר לנוכח הקביעה כי לא הוכח שנעשה בפרסומת שימוש בסימן מסחר של המערערות או סימן הדומה לו עד כדי הטעיה. העילה של דילול מוניטין נדחתה בנימוק שלא הוכח נזק למוניטין של המותג NESPRESSO, ולנוכח ההלכה לפיה כאשר השימוש הוא ביחס למוצרים הדומים למוצרים של בעל הסימן המוגן – אין מקום לטענה של דילול המוניטין בהעדר חשש להטעיה. אשר לגניבת עין, נקבע כי לא הוכח יסוד ההטעיה של ציבור הצרכנים. לבסוף נדחתה הטענה בדבר התעשרות שלא כדין, מן הטעם שנסיבות העניין אינן מבססות תחרות שאינה הוגנת ושלא הוכח כי השימוש במוניטין של המערערות לא היה כדין. מכאן הערעור והערעור שכנגד.
המערערות שבות וטוענות כי המוניטין שלהן נפגע בצורות שונות: הפרת סימן מסחר, לנוכח השימוש בסמליל ("לוגו") בעל עיצוב דומה לזה של הסימן הרשום NESPRESSO, לנוכח עיצוב החנות המופיעה בפרסומת בדומה לחנויות המערערות, ולנוכח השימוש בכפילו של קלוני; דילול מוניטין ופגיעה בנכס מוניטין כתוצאה מהשימוש בדמות הכפיל, הגורם לצרכנים לזהות את ג'ורג' קלוני עם המשיבה, וכתוצאה מביזוי והגחכת דמותו; גניבת עין, לנוכח הטעיית הצרכנים לחשוב כי קיים קשר בין המערערות למוצרי המשיבה; ותיאור כוזב – סוגיה שנדונה בעקיפין בערכאה קמא, מבלי להזכיר במפורש את שם העילה. לפי המערערות, ניתן היה להבין בטעות מהפרסומת כי הן אינן מבצעות שירות משלוחים עד הבית. לצד הטענות הקשורות למוניטין, נטען כי הפרסומת מפרה את זכויות היוצרים של המערערות בפרסומות מטעמן, הן מבחינה כוללת והן בהיבט הפרטני של שימוש בדמות שאותה משחק קלוני. בפרט נטען כי מטרת הפרסומת ליצור דמיון בין מוצרי נספרסו למוצרי המשיבה באמצעות העתקת הרכיבים המהותיים מפרסומות המערערות. עוד נטען כי גם לו ייקבע שמדובר בפרודיה או סאטירה, ולא בניסיון ליצור דמיון – גם אז לא עומדת למשיבה הגנת השימוש ההוגן, שכן מדובר בשימוש במסגרת פרסומת מסחרית. המערערות מוסיפות וטוענות כי הפרסומת היא בגדר התעשרות שלא כדין ותחרות בלתי הוגנת, שכן קיים אינטרס ציבורי חזק בהגבלת שימוש במותג של מתחרה במסגרת פרסומת, כפי שהמערערות מבקשות ללמוד גם מהמשפט המשווה. לבסוף, המערערות חולקות על הקביעה כי לא הוכח שנגרם להן נזק כתוצאה ממעשי המשיבה, ומלינות על סכום הוצאות המשפט שנפסק לחובתן.
המשיבה חולקת על טענות המערערות, וסומכת את ידיה על קביעות ערכאה קמא ביחס לכל הסוגיות. בנוסף לכך הגישה ערעור שכנגד, שעניינו גובה ההוצאות שנפסקו לזכותה בערכאה קמא – סך של 110,700 ש"ח.
3. מהזווית המשפטית, עיקר עניינו של התיק בדיני זכויות היוצרים, דיני סימני המסחר ודיני עשיית עושר ולא במשפט. מהי נקודת המבט הדומיננטית מבין אלה? בפתח הדיון שנערך בפנינו, ולשאלת בית המשפט, טען בא כוחן המלומד של המערערות כי העילה המרכזית היא לדידו עשיית עושר ולא במשפט. תשובה זו אינה מובנת מאליה, ובכל מקרה לא ניתנה בכדי. הבנת העניין, ולו במעין מבט על ביחס להסתייגות המערערות, עשויה לסייע להכרעה. הסכסוך שלפנינו עוסק ב"קרב פרסומות". הפרסומות משמשות יצרנים מתחרים כשדה קרב, לא רק לשם האדרת שמם אלא גם להורדת קרן המתחרה. "קרב" כזה יכול לכלול גם הופעה של סימן מסחר של היצרן המתחרה בפרסומת, כפי שהמערערות טוענות שקרה בענייננו; הוא יכול לכלול גם שימוש פרודי בפרסומת של היצרן המתחרה; אך רכיבים אלה אינם הכרחיים לקיומו של הקרב. אפשר לחשוב על פרסומת המתייחסת ל"מתחרה", מבלי להציג את סימן המסחר שלו, בשוק שבו זהותו של אותו מתחרה ידועה וברורה. אפשר גם להקניט את אותו מתחרה בלי לעשות שימוש ישיר או נגזר בפרסומת שלו, אלא באמצעות התייחסות אליו ואל תדמיתו. בפרסומת כזו אין הכרח שתתעוררנה הסוגיות של זכויות יוצרים וסימני מסחר, אך למרות זאת רצונו של יצרן למנוע פרסומת כזו מצד המתחרה עומד על כנו. בעיניו העיקר הוא הפגיעה שהוא סבור שנגרמה לו – ביזויו, השפלתו, ניצול המוניטין שלו במסגרת פרסומת של יצרן מתחרה, וההפסד הכלכלי שנגרם לו. לפיכך ניתן להבין את השלכת עיקר יהבן של המערערות על דיני ההתעשרות הבלתי צודקת, את רצונן ליצור באמצעות דינים אלה "כללי תחרות" הקובעים את גבולות הפרסומת המותרת, ואת פנייתם לשיטות משפט שבהן מוסדר בדברי חקיקה התחום של פרסומות מעין אלה. כמובן, הבנת המערערות לחוד, ועיגון משפטי לחוד. אין בהצגת רצונן לפגוע בפרסומת כדי למנוע מהמשיבה להתגונן בטענה שסיפור המעשה אינו מתאים ליסודות של עילת ההתעשרות שלא כדין.
בכל מקרה, שימת דגש המערערות בעילה של התעשרות שלא כדין אינה גורעת מהטענות הפרטניות, הנוגעות לזכויות יוצרים, סימני מסחר, גניבת עין ותיאור כוזב. ברי כי ככל שהופרו זכויות אלה זכאיות המערערות להגנת הדין. ועדיין, האמור לעיל מאיר שאלה מרכזית המתעוררת בענייננו – גבולות דיני סימני המסחר וזכויות היוצרים. האם הם כוללים התייחסות ממצה גם לסוגיה של פרסומת השוואתית הכוללת פרודיה, לבדם או בצירוף דינים נוספים; או דילמא דברי החקיקה הספציפיים מכילים חלל נורמטיבי – לקונה – שאותו יכולים דיני עשיית עושר ולא במשפט למלא ולהשלים. כדי לענות על שאלה זו יש לבחון לא רק את מה שיש בדינים אלה (ההסדרים החיוביים) אלא גם את מה שאין בהם (הסדרים שליליים או העדרם). תחילה נבחן אפוא את ההסדרים החיוביים: האם הופרה זכות של המערערים בדיני סימני המסחר, זכויות היוצרים, והעוולות המנויות בחוק עוולות מסחריות? בהמשך וכפוף למענה שניתן לשאלות אלה, נוסיף ונבחן את מעמדה הנורמטיבי של הפרסומית הפרודית בישראל אף בראי דיני ההתעשרות הבלתי צודקת.
ב. הפרת סימן מסחר
4. המערערות טוענות כי זכויותיהן בסימן מסחר הופרו במספר דרכים. ראשית, עיצוב סימן המסחר Espresso דומה עד כדי להטעות לעיצוב סימן המסחר Nespresso. ודוק, הטענה אינה כי המילה Espresso מטעה, אלא רק עיצוב המילה המופיעה בפרסומת. שנית, נטען כי עיצוב החנויות של נספרסו הוא סימן מסחר מוכר היטב, וכי עיצוב החנות המופיעה בפרסומת של המשיבה מפר את הזכויות בסימן זה. שלישית, נטען כי השימוש בכפילו של קלוני הוא בגדר "נטילת המהות" של הדמות שמשחק קלוני בפרסומות לנספרסו, דמות שהיא "חלק ממארג האסוציאציות החובק את המותג נספרסו", כלשון המערערות. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה. נקבע שהמילה Espresso הופיעה בפרסומת רק במטושטש, ואין כל דמיון בין המילה המטושטשת לבין סימן המסחר Nespresso. כן נקבע שלא הוכחו המוניטין של המערערות בעיצוב החנויות שלהן, וכי דמותו של קלוני אינה סימן מסחר רשום של המערערות. נפנה לדון בשלוש טענות המערערות כסדרן.
הטענה הראשונה עניינה הפרת סימן המסחר של המערערות באמצעות עיצוב המילה Espresso בדומה לעיצוב סימן המסחר הרשוםNespresso . הבסיס הנורמטיבי לטענה זו מצוי בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן גם: הפקודה), אשר מגדיר "הפרה", בין היתר, כ"שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך... (2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר". אין חולק כי הסימן המעוצב Nespresso רשום בישראל, וכי הפרסומת מושא המחלוקת היא לשם פרסום טו בין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן – וביניהם מכונות קפה. הקושי בטענת המערערות נעוץ במילה הראשונה של הגדרת "הפרה": "שימוש". המילה Espresso עצמה לא הופיעה באופן גלוי וברור בתשדירי הפרסומת, וטענות המערערות כוונו כלפי שתי מילים מפוקסלות ומטושטשות שהופיעו במהלך תשדיר הפרסומת.
כנגד זאת טוענות המערערות כי הפרה אינה תלויה בשימוש בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, אלא די בשימוש בסימן הדומה לו עד כדי הטעיה. הן מוסיפות כי לא זו בלבד שטשטוש המילה אינו יוצר שוני מספיק בין הסימנים – הרשום והמטושטש – אלא שהטשטוש אף מגדיל את החשש מפני הטעיית הצרכנים ביחס לעיצוב. ברם, עיון מדוקדק בפרסומת – בין בצפייה ראשונה ובין בצפייה חוזרת ונשנית – מוביל למסקנה אחרת. אחת משתי המילים שאליהן מתייחסות המערערות מופיעה על גבי שקית שאוחז כפילו של קלוני. מילה זו מטושטשת כל כך, שגם במאמץ לא ניתן להבין את הכיתוב, ובטח שלא לזהות עיצוב כלשהו שלו. לא ניתן אפוא לומר שנעשה שימוש בסימן מסחר, ולו כזה שעיצובו דומה במידת מה לעיצוב סימן המסחר של המערערות.