54. אני ער למסקנתם של המלומדים בכר וז'רסקי במאמרם, כי יש לנהוג במשנה זהירות עת נשקלת התערבות שיפוטית בתוכנם של חוזים צרכניים מקוונים. לשיטתם של בכר וז'רסקי, זרימת מידע שמאפיינת את העולם הדיגיטאלי תיצור שורה של תמריצים, חיוביים ושליליים, שיהא בהם להחליש מאוד את פערי הכוחות שטמונים במערכות יחסים חוזיות, בהם מעורב "חוזה אחיד" [בכר וז'רסקי, בעמ' 482-475].
אולם, בענייננו קיימות נסיבות שונות.
ראשית, אין עסקינן בחוזה צרכני, אלא בחוזה בין שני גופים מסחריים שמבקשים להשיא את רווחיהם, תוך שמירה על מערכת כללים מסוימת (הגם שקיים ביניהם פער כוחות מובהק).
שנית, הסכם השירות שנערך בין גוגל לבין ויוה, קרוב יותר להסכם מתמשך למתן שירותים מאשר להסכם מכר. מערכת חוזית זו שונה מאוד מאותם חוזים מקוונים לרכישת תוכנה או מוצר שנעשים לרוב באופן ארעי או חד פעמי, עליהם נסב מאמרם של בכר וז'רסקי.
שלישית, נוכחנו בעניין פייסבוק כי בית המשפט העליון ראה לנכון להתערב בתניה מקפחת של תאגיד גלובאלי, שעה שמדובר בהסכם שירות מקוון. לפיכך, אינני רואה מניעה עקרונית מלהתערב בהוראת סעיף 10 סיפא ל – TOS במקרה דנן. זה המקום לציין כי הודעה בעניין זה הובאה לעיון באי-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, בהתאם לסעיף 20 לחוק החוזים האחידים. אולם, הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים הודיעו לבית המשפט כי "אין מקום למסור תגובה בהליך זה".
55. לפיכך, על יסוד הטעמים אותם סקרתי לעיל ומכוח סמכותי לפי סעיפים 3 ו - 19 לחוק החוזים האחידים, אני מורה על שינוי הסיפא להוראת סעיף 10 ל – TOS באופן הבא:
"במידה ונסיים את ההסכם בשל הפרה
מצדך או בשל פעילות לא חוקית, אנו רשאים לנכות את הסכומים שטרם שולמו או לבצע החזר חיוב בחשבונך, בשיעור של 40% מהיתרה או פי 5 מהיקף התקבולים בגין הפעילות המפרה או הבלתי חוקית, על פי הגבוה מבין השניים.
הואיל וגוגל לא הניחה תשתית ראייתית מלאה באשר לסכומים שהתקבלו בחשבון ה – AdSense כתוצאה מההפרות, יש לחשב את היקף הכספים של הסנקציה על שיעור היתרה בחשבון.
בהקשר זה טענה ויוה שיתרת הזכות הבלתי משולמת במועד ביטול הסכם השירות עמדה על סך 2,524,086 ₪ [סעיפים 23-21 ל-ת/4]. לצורך חישוב היתרה ויוה הפחיתה בין סך התקבולים בגין האתר על פי תוכנת Google Analytics לבין הסכומים ששולמו לה בפועל.
מאידך, גוגל צירפה לתצהירו של מר קים את דפי החשבון של ויוה. על פי ראיות אלה והמובא בתצהירו של מר קים, יתרת הזכות עמדה על סך 1,488,282 ₪, לראשית חודש אוגוסט 2014.