פסק דין
הרקע לתביעה
1. עניינה של התביעה שלפניי בשירות למכירת פרסומות על ידי בעלי אתרים בפלטפורמת האינטרנט "Google". על פי המודל העסקי של השירות שידוע בכינויו AdSense Google, בעלי אתרים אשר מעוניינים למכור שירותי פרסום מתקשרים עם הנתבעת (להלן – גוגל) בהסכם מכוחו יועברו לידיהם 68% מההכנסות שתגבה הנתבעת מהמפרסמים, בכפוף לקיום יתר תנאי הסכם השירות. לטענת התובעת (להלן – ויוה), גוגל בטלה את הסכם השירות עמה בלא הצדקה, מבלי שהופר ההסכם וממילא מבלי שניתנה לה אפשרות ממשית לתקן את ההפרה הנטענת. גוגל אף עיכבה וקיזזה שלא כדין סכומי כסף משמעותיים שעמדו לזכותה של ויוה בחשבונה. מכאן התביעה שלפניי שסכומה הועמד על סך 2,524,086 ₪.
עיקר טענות התובעת (ויוה)
2. ויוה הפעילה אתר במרשתת בשם Viralious (להלן – האתר). במסגרת זאת, עשתה ויוה שימוש בשירות AdSense של גוגל. כך, גוגל מיקמה פרסומות בשטחים שהוקצו לה באתר. על פי המודל העסקי של AdSense, כאשר גולש באתר הקליק על גבי הפרסומת, נוצר חיוב כספי של המפרסם. מתוך הסכום שנגבה מהמפרסמים באתר, אשר פרסומותיהם הוקלקו, הועברו 68% לזכות ויוה ואילו היתרה נשארה לגוגל.
3. לאחר מספר חודשים בהם פעל האתר כשורה, התקבלה ביום 15.07.2014 הודעה מאת גוגל, לפיה אחד מהדפים באתר מפר את תקנון AdSense, במובן זה שהוא כולל "תוכן למבוגרים". הגם שויוה השעתה את הדף, ביום 21.07.2014 הופסק שירות AdSense עבור ויוה והכספים שעמדו לזכותה אצל גוגל נלקחו.
4. ויוה לא הפרה את הסכם השירות של AdSense. ההתראה שנשלחה אליה הייתה כללית ולא אפשרה לתקן את ההפרה, אם הייתה כזו. אפילו אם היה ממש בטענה כאילו הוצגה תמונה בעלת סממנים אסורים, אין מדובר בהפרה יסודית של הסכם השירות וממילא גוגל לא הייתה רשאית לבטל את ההסכם. ביטול ההסכם על ידי גוגל בנסיבות שכאלה דינו כהפרת חוזה.
5. אם קיימת הוראה בהסכם השירות לפיה גוגל רשאית להביא לידי סיום את הסכם השירות לפי שיקול דעתה גם במקרה של הפרה מינורית, הרי שמדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד, כקבוע בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן – חוק החוזים האחידים). אי-מתן אפשרות לתקן את ההפרה וניתוקה של ויוה משירות ה – AdSense, מהווה התערבות בלתי הוגנת מכוח סעיף 3 בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. עיכוב הכספים שעמדו לזכותה של ויוה בידי גוגל הוא בגדר עוולה כקבוע בסעיף 49 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
עיקר טענות הנתבעת (גוגל)
6. הפרסום בפלטפורמת גוגל ובשירות AdSense יוצר ממשק בין שלוש קבוצות:
הגולשים, שמקבלים תוכן בעל ערך ובתמורה לכך מוצגות להם פרסומות מסחריות - הגולש שמבחין בפרסומת בוחר אם יש לו עניין אמיתי ואותנטי בה באמצעות הקלקה שמוליכה אותו לאתר של המפרסם.
המפרסמים, שמעוניינים להציג פרסומות שמותאמות לגולשים בעלי פוטנציאל מסחרי - המפרסמים שמצטרפים לשירות AdSense מחויבים בתשלום בהתאם להקלקות של הגולשים. בשיטה זו, מושג יעד של חשיפה של שירותי המפרסם בעלות נמוכה באופן יחסי לציבור מסוים שמתעניין בסוג השירות שאותו מפרסם מציע למכירה.
מפעילי האתרים, אשר שירות AdSense מאפשר להם להפיק הכנסה מהצבת שטחי פרסום באתר - ככל שהגולש מקליק על הפרסומת שהוצבה באתר, מקבל בעל האתר חלק נכבד מהתשלום שהתקבל אצל גוגל מהמפרסם.
7. על מנת ששירות AdSense יתקיים באופן מועיל ואפקטיבי לטובתן של שלושת הקבוצות יש להבטיח שהקליקים יהיו אותנטיים - שבוצעו על ידי גולשים אמתיים אשר גילו התעניינות במודעה שהוצבה באתר. בכדי לשמור על עקרונות אלה נקבעו כללים בהסכם השירות של AdSense, שנועדו לשמור על "המערכת האקולוגית ועל חבריה".
במסגרת הניטור שמבצעות מערכותיה של גוגל התגלה שהאתר אשר מופעל על ידי ויוה מהווה חממה להקלקות מלאכותיות ובלתי אותנטיות, דבר שיש בו הפרה של תנאי השירות ב – AdSense.
8. ביום 30.05.2014 פנתה גוגל אל ויוה והתריעה על הפעילות הבלתי תקפה באתר. גוגל הזהירה את ויוה כי אם הדבר לא ייפסק היא עלולה למצוא עצמה מושעית מהשירות. ויוה לא תיקנה את ההפרה. לפיכך, ביום 21.07.2014 ביטלה גוגל את ההתקשרות עם ויוה.
הפרה נוספת של הסכם השירות נעוצה בהצהרתה של ויוה לפיה מעולם לא הושעתה משירות AdSense, הצהרה שיש למלא בעת ההצטרפות לשירות. לגוגל התברר כי קיימת זהות בין חלק מהגורמים בויוה לבין חברה בשם איירדן, אשר הושעתה בעבר משירות AdSense, בנסיבות דומות.
9. ממועד הצטרפותה של ויוה לשירות AdSense בסוף חודש נובמבר בשנת 2013 ועד למועד הפסקת פעילותה בשירות, גרפה ויוה הכנסות בסך 11,620,353 ₪. ויוה אינה זכאית לדבר מגוגל, הן מאחר שנמצאה מפרה את הסכם השירות והן לנוכח ביטולו כדין על ידי גוגל, דבר שגורר את חובת ההשבה, קרי – השבת הכספים שעמדו לזכותה של ויוה לגוגל וממנה למפרסמים.
גוגל אף כפרה ביתר טענותיה של ויוה, באשר לעילות התביעה הנוספות שאליבא גוגל אינן רלבנטיות לנסיבות המחלוקת.
10. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים:
מצד התובעת – פרופ' שי דקל (יזם, ממציא, פרופ' למתמטיקה, שותף ומנהל בויוה); מר דן אבידר (יזם הי-טק וממציא, שותף בויוה); מר גיא סבר (מומחה בתחום ניו-מדיה ובמערכות תוכן אינטרנטיות), מר ליאור גולן (מנהל בכיר – CTO ב"Taboola")
מצד הנתבעת – מר הנרי קים (מנהל צוות אמון ובטיחות, איכות תעבורת מודעות בגוגל); מר אורן לפקוביץ' (מנהל חשבון AdSense בישראל); פרופ' שיזף רפאלי (חוקר ומרצה בתחום ניהול מידע וידע).
דיון והכרעה
11. חלקים ניכרים מהפעילות הדיגיטאלית שמתנהלת ברשת מבוססים על הכנסה מפרסומות. שירות AdSense הוא אחד מהשירותים שניתנים ברשת על ידי גוגל אשר בו מקופלת המשוואה הבסיסית: חשיפה לתוכן תמורת חשיפה לפרסומות.
כעולה מתצהירו של מר קים [נ/10], שירות AdSense יוצר ממשק של שלוש קבוצות:
הראשונה – המפרסמים: קבוצה זו מבקשת לעשות שימוש ברשת לצורך הנגשת פרסומות מותאמות ללקוחות פוטנציאליים. בידי גוגל מצוי אלגוריתם שמאפשר התאמה בין העדפותיו של הגולש לבין סוג הפרסומות אליהן ייחשף עת הוא משוטט ברחבי הרשת. יכולותיה של גוגל לבצע פרסום מותאם מהוות עוגן אטרקטיבי לציבור המפרסמים. שירות AdSense מעצים את האטרקטיביות למפרסמים מאחר שהוא יוצר מנגנון תשלום מסוג CPC (Cost Per Click) או PPC (Pay Per Click), קרי – תשלום בעבור הקלקה.
השנייה – מפעילי האתרים או המו"לים (Publishers): שירות AdSense מאפשר לבעלי האתרים לקבל מקור הכנסה משמעותי. על פי המודל העסקי של שירות AdSense, ההכנסות מפרסום מתחלקות באופן יחסי בין גוגל לבין מפעיל האתר, ביחס של 68:32 בהתאמה. מדידת ההכנסות נעשית על פי מנגנון התשלום שחל באשר לקבוצת המפרסמים, קרי – PPC Pay Per Click)).
השלישית – קבוצת הגולשים או המשתמשים (Users): חבריה של קבוצה זו משוטטים ברשת האינטרנט, מחפשים אחר תוכן שמעניין אותם או מרגש אותם ובתמורה לכך (בדומה לשיטה שנוהגת בטלוויזיה המסחרית או ברדיו) נחשפים לפרסומות. אולם, בשונה מסוגי מדיה אחרים, לגוגל קיימת טכנולוגיה שמאפשרת לה להתאים את הפרסומות להעדפותיו של הגולש, כפי שהדברים מנותחים ומנוטרים בידי גוגל ומערכותיה. כך, כאשר הגולש "נוחת" באתר תוכן שמעניין אותו, הוא נחשף לתוכן ולפרסומות מותאמות. ככל שהוא אכן מוצא עניין בפרסומת מסוימת הוא עשוי להקליק עליה ולעבור משם אל אתר המפרסם.
כאמור, ההקלקה על הפרסומת יוצרת חיוב אצל המפרסם כלפי גוגל. התמורה שמתקבלת מהמפרסם מתחלקת בין גוגל (32%) לבין בעל האתר (68%). זוהי תמצית המודל העסקי של שירות ה – AdSense.
12. הפעילות המסחרית במסגרת שירות ה – AdSense באשר למערכת היחסים שבין גוגל, מפעילת הפלטפורמה האינטרנטית, לבין מפעיל אתר (מו"ל) שמעוניין להצטרף לשירות, מוסדרת בשני סוגי מסמכים שמוצגים ברשת.
הראשון – TOS (Terms Of Service) – חוזה שכולל 15 סעיפים אשר מנוסחים באופן פשוט וקריא (לתצהירו של מר קים צורף העתק בשפה האנגלית וכן העתק בשפה העברית). כבר ברישא לסעיף 1 במסמך ה – TOS מובהר בזו הלשון:
"בעצם שימושך בשירותים שלנו, אתה מביע את הסכמתך לתנאים אלו (להלן: "תנאי AdSense"). לתקנון
תוכנית AdSense ולהנחיות המיתוג של Google (יחד, להלן: ההסכם"). בכל מקרה של סתירה, על פי מידת הסתירה, תנאי AdSense יגברו על כל תנאי אחר בהסכם. אנא קרא את ההסכם בעיון."
[נספחים 2 ו – 3 ל-נ/10; בטקסט קיימות קישוריות לתקנון תוכנית AdSense וכן להנחיות המיתוג של Google]
השני – תקנון תכנית AdSense (Program Policies) – מסמך שכולל מספר פסקאות (הנוסח המודפס כלל כשבעה עמודים), בו מפורטים דגשים מעשיים באשר להפעלת האתר. עיון במסמך מלמד כי הוא מכיל כללים מסוג "עשה" ו"אל-תעשה", בהקשר לתפעול האתר, הצגת הפרסומות, הנחיות תוכן, הנחיות תנועה אינטרנטית וכיו"ב [נספחים 5 ו – 6 ל-נ/10].
בנוסף לתנאי השירות ולתקנון נוהגת גוגל לפרסם מעת לעת הנחיות לבעלי האתרים באשר לאופן בו עליהם לפעול במסגרת שירות ה – AdSense [נספחים 7-6 ל-נ/10].
13. ויוה לא חתמה על הסכם ה – TOS או על תקנון שירות ה – AdSense.
עם זאת, היא הצטרפה לשירות ה – AdSense באמצעות פתיחת חשבון ועשתה שימוש פוזיטיבי בשירותים שהעמידה גוגל לרשותה. כך, כעולה מתצהירו של מר קים, "ויוה הצטרפה ל- AdSense ב – 27 בנובמבר 2013, ויצרה חשבון AdSense מקוון (Pub. 5022611077186165), תוך שהיא קיבלה על עצמה את הסכם AdSense ואישרה אותו (בדומה לכל מפעיל אחר בשירות)" [סעיף 16 ל-נ10].
בהמשך, ויוה הקצתה שטחים באתר לפרסומות שהוצבו על ידי מנועי החיפוש של גוגל. בהתאם לתנאיו של הסכם השירות, ויוה קבלה במשך מספר חודשים תגמולים בגין חלקה היחסי מההכנסות בגין ההקלקות שבוצעו באתר.
במשפט האמריקאי מבחינים, בעיקר, בשני אבות טיפוס עיקריים של "חוזים" בשוק המקוון.
הראשון – חוזה הקלקה (Clickwrap): הגולש נדרש לאשר פוזיטיבית באמצעות סימון והקלקה כי הוא מאשר את התנאים החוזיים שכרוכים ברכישת מוצר או בשימוש בשירות מסוים. במקרים אלה הקיבול החוזי נעשה כאשר התנאים מוצגים לגולש והוא מתבקש להקליק בתיבת הטקסט שם נרשם על פי רוב, "אני מסכים". חוזים אלה הם "מכשיר יעיל להבטיח קיבול בעסקאות שנעשות באינטרנט" [גיא רוב "דיני חוזים: הלנו אתם או לצרינו? חוזים טובים, חוזים רעים וחוזים שאולי רומסים את דיני זכויות יוצרים" קניין רוחני: עיונים בינתחומיים 543, 577 (2015); Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F. Supp. 2d 585, 593-594 (2001)].
השני – חוזה גלישה (Browsewrap): במקרים אלה נחשבת המשך הפעילות של הגולש באתר הספק כראיה לקיבול על דרך התנהגות של התנאים שמוצגים באחד מדפיו של האתר, בדרך כלל באמצעות הפניה מקושרת (hyperlink) [Cvent, Inc. v. Eventbrite, Inc., 739 F.Supp.2d 927, 937-938 (2010); Zappos.com, Inc., Customer Data Sec. Breach Litig., 893 F.Supp.2d 1058 (2012)].
14. על פניו נראה כי השימוש בחוזה הקלקה יוצר ודאות רבה יותר מחוזה גלישה, באשר לקיומה של גמירות דעת מצד הגולש לגבי התנאים החוזיים שמציג הספק כתנאי לקבלת השירות או רכישת המוצר. ואכן, הדעה הרווחת בפסיקה האמריקאית היא שחוזה הקלקה הוא בעל פוטנציאל ממשי ליצירת יחסים חוזיים מחייבים [Mark A. Lemley, Terms of Use, 91 Minn. L. Rev. 459 (2006)]
בענייננו, לא הובאו לפניי ראיות שלימדו כי ויוה הקליקה "אני מסכימה", כאות מוסכם לקיבול החוזי של תנאי השירות. אף לא הובאו לפניי ראיות שמעידות כי ויוה חתמה באופן פיזי על תנאי השירות. השיטה בה נקטה גוגל באשר לאופן בו הוצגו לויוה תנאי השירות והתקנון (התקנון והמדיניות הוצגו באמצעות קישורית בולטת) מלמדת כי עסקינן בסוג של חוזה שקרוב יותר לחוזה הקלקה מאשר לחוזה גלישה (Browsewrap). למרות שה – TOS עצמו אינו כולל את תיבת הטקסט "אני מסכים" ואת האפשרות לאשרה באמצעות הקלקה, הוא יוצר ביטוי לקבלת הסכמת בעל האתר באמצעות יצירת חשבון ה – AdSense, כפי שנקבע בסעיף 2 ל – TOS: "שימושך בשירותים כפוף ליצירת חשבון AdSense על ידיך ואישור על ידינו ...". סוג זה של חוזה מקוון הוא יצור כלאיים בין חוזה הקלקה לבין חוזה גלישה ומכונה בפסיקה האמריקאית "Sign-in wrap" [Meyer v. Uber Technologies .Inc., 868 F.3d, 66 (2017)]
הליך יצירת חשבון המשתמש של ויוה בשירות ה - AdSense אצל גוגל מקפל בחובו אף הסכמה דו-צדדית: הסכמת בעל האתר לתנאי השימוש ב – AdSense ואישורה של גוגל להסכמה זו. הסכמה זו, בין המשתמש בשירות (בעל האתר - ויוה) לבין מנהל השירות (הפלטפורמה האינטרנטית – גוגל) שקולה במהותה לגמירות הדעת החוזית, שמעידה על כריתת הסכם [Register.com, Inc. v. Verio, Inc., 356 F.3d 393, 403, 429 (2004)].
15. המלומדים שמואל בכר וטל ז'רסקי מציגים מודל שבוחן את מעמדם המחייב של חוזים בשוק המקוון באמצעות מטריצה בין אב הטיפוס של ההתקשרות לבין רכיב התמורה. כך, אם מדובר בחוזה הקלקה בו שולמה תמורה, ברי כי מירב הסיכויים שנוצרה דינמיקה חוזית מחייבת. מאידך, אם עסקינן בחוזה גלישה בלא אלמנט של תמורה, ספק רב אם הנסיבות עולות כדי כוונה ליצירת מערכת חוזית מחייבת [שמואל בכר וטל ז'רסקי, על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן מחקרי משפט כה, 431, 447-445 (2009) (להלן – בכר וז'רסקי)].
על פי המודל שמציעים בכר וז'רסקי, נראה כי הדינמיקה שהתרחשה בין ויוה לבין גוגל מעידה על קיומן של אינדיקציות ברורות לקיומה של כוונה ליצירת יחסים חוזיים מחייבים בהתאם לתנאי השירות והתקנון.
16. גם על פי המבחנים שעוצבו בפסיקה האמריקאית, נראה כי נוצר קשר חוזי תקף בין ויוה לבין גוגל על יסוד התנאים שנקבעו ה – TOS ובתקנון.
ראשית, ה – TOS מכיל 15 תנאים שמשתרעים על פני כשלושה עמודים. התרשמתי שהתנאים מנוסחים בשפה קריאה, ברורה וניתנת להבנה גם על ידי מי שאינו מומחה בתחום הניו-מדיה. סעיפי ה – TOS ניתנים להבנה בקלות יחסית, מבלי צורך להיזקק לאיש מקצוע או להדרכה מיוחדת וגם על ידי מי שאינו משפטן או מומחה טכנולוגי. היקף המלל שחובק ה – TOS הוא סביר. גם התנאים עצמם נגישים מאוד לקורא. נסיבות אלה שונות מאוד מאותם מקרים שנזכרו בפסיקה האמריקאית, בהם הוערמו קשיים בדרכם של המצטרפים בהסכמי ההקלקה אל קריאת תנאי ההסכמים [ראו לדוגמא: ProCD Inc. v. Zeidenberg 908 F. Supp. 640 (1996)].