שנית, כבר בסעיף הראשון של ה- TOS מובהר לקורא כי עסקינן במסמך שנועד ליצור יחסים חוזיים מחייבים: "בעצם שימושך אתה מביע את הסכמתך לתנאים אלו...". מיד בהמשך מופיע קישור לתקנון. הצגת הדברים באופן כה חד וברור הוכרה בפסיקה האמריקאית כיוצרת תשתית ראויה להכרה בחוזה מקוון בר-אכיפה [Nicosia v. Amazon, Inc. 834 F.3d 220, 233 (2016)].
שלישית, כפי ששנינו, אקט פתיחת חשבון ה – AdSense הוא אקוויוולנטי להקלקה שמעידה על הסכמה לתנאי ה – TOS ולתקנון. חשוב לציין כי פתיחת החשבון נעשית לאחר שהוצג ה – TOS והתקנון לבעל האתר, מכאן שההסכמה שמקופלת בפתיחת חשבון השירות נעשית לאחר שהקורא עיין בהסכם השירות, בשונה ממקרים שנדונו בפסיקה האמריקאית, שם תנאי השירות עמדו לרשות רוכש השירות באמצעות הפניה מקושרת בלבד (Hyperlink) שלא עמדה לנגד עיניו בעת הליך ההסכמה [Specht v. Netscape Communications Corp. 150 F. Supp. 2d 585 (2001)].
רביעית, קיים רכיב של תמורה, שבא לידי ביטוי בחלוקת ההכנסות בין בעל האתר לבין גוגל. בענייננו, עסקינן בחלוקת הכנסות שהתמשכה על פני מספר חודשים.
חמישית, ויוה אינה בגדר גולש אקראי, אלא שחקן חוזר ומתוחכם. כפי שעלה מעדותו של פרופ' דקל, המטרה הייתה השאת רווחיה של ויוה: "הייתה מטרה לקחת את המודל החדשני הזה שהיום הוא בשימוש רחב ולהפוך אותו לרווחי" [פר' עמ' 77, ש' 31-30]. כפי שציין פרופ' דקל בתצהירו, לאור ניסיונו כיזם, כממציא וכחוקר מתמטיקה היה זה הוא שהופקד בויוה על הניהול, הרגולציה, הידע האלגוריתמי והקשרים בעולם העסקי [ס' 2 ל-ת/4]. העולה מכאן הוא שמנהליה של ויוה ידעו היטב כי הם מחויבים למלא אחר תנאי השירות ויתר הנחיות המדיניות של גוגל, אשר הוגדרה על ידי פרופ' דקל כ"רגולציה". לא בכדי הופקד הגורם הבכיר ובעל הניסיון בויוה על תחום חשוב זה.
17. הגם שעסקינן בהתנהלות בזירה האינטרנטית, מבחינת הדין המהותי אין קושי להחיל את דיני החוזים על המסחר המקוון [בכר וז'רסקי, בעמ' 439-438]. בחינתן של נסיבות הצטרפותה של ויוה לשירות ה - AdSenseבכלים החוזיים הקלאסיים, תוביל למסקנה כי לפנינו קיבול על דרך ההתנהגות כקבוע בסעיף 6 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים).
כך, לאחר שהוצג ה – TOS והתקנון בפניה של ויוה היא נקטה באקט פוזיטיבי ופתחה חשבון משתמש ב – AdSense. ויוה אף קיבלה, בהסכמתה, 68% אחוז מההכנסות שגבתה גוגל מהמפרסמים, במשך יותר מחצי שנה. בכל אלה יש להעיד על הסכמה על דרך ההתנהגות להסכם השירות [לעניין קיבול על דרך התנהגות, ראו: ע"א 355/89 עזבון המנוח ניקולא חינאווי ז"ל נ' מבשלת שיכר לאומית בע"מ, פ"ד מו(2) 70, 75 (1992); רע"א 9813/03 מדינת ישראל משרד הבריאות נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 11 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות (פורסם בנבו, 04.02.2007); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 221-215 (2005) (להלן –שלו)].
18. סיכומו של דבר – אני קובע כי בין ויוה לבין גוגל נכרת חוזה מחייב שתנאיו הם אלה שמופיעים ב – TOS ובתקנון שירות ה –AdSense (להלן, ביחד: – הסכם השירות).
אליבא ויוה לא הייתה הצדקה משפטית לכך שגוגל ביטלה עימה את הסכם שירות. גם אם היו חריגות מצידה של ויוה, הן היו שוליות ולא עלו כדי הפרה יסודית של הסכם השירות על ידי ויוה. בנסיבות אלה, ביטול הסכם השירות עולה כדי הפרתו על ידי גוגל.
מנגד, לשיטתה של גוגל, הסכם השירות הופר בשני מישורים שונים:
הראשון – אי גילוי מלא מצידה של ויוה באשר לקשריה עם איירדן, שהושעתה משירות ה – AdSense ואשר נוהלה עימה התדיינות בבית המשפט;
השני – הפרת הסכם השירות באמצעות יצירת מניפולציות של הקלקות וחריגה ממדיניותה של גוגל באשר להיקף הפרסומות ושימוש בתכנים אסורים.
נידרש למחלוקות אלה על פי סידרן.
19. סעיף 12 ל – TOS קובע בזו הלשון:
"אתה מצהיר ומתחייב כי
[...]
(4) Google מעולם לא סיימה או השביתה באופן אחר פעילות של חשבון AdSense שנוצר על ידך, בשל הפרת ההסכם מצידה או בשל פעילות לא חוקית
[...]
(6) כל המידע שנמסר על ידך ל- Google הוא נכון ועדכני."
סעיף ההגדרות ב – TOS קובע:
"בהסכם זה, המונחים "אתה" או "בעל האתר" משמעם האדם או הישות המשתמשים בשירותים (ו/או כל אדם, ישות או ישות חלופית, סוכנות או רשת הפועלים מטעמך)..."
20. כעולה מתצהירו של מר קים, ויוה הצטרפה לשירות ה – AdSense ביום 27.11.2013 באמצעות יצירת חשבון AdSense. ויוה לא גילתה לגוגל כי בעלת השליטה, חברה בשם איירדן בע"מ, מעורבת בסכסוך עם גוגל. כחלק מאותו סכסוך, הופסק שירות ה – AdSense של איירדן, על רקע טענות דומות שמופנות כעת מצד גוגל כלפי ויוה. רק במסגרת ההליכים דנן נחשפה גוגל לקשר שבין איירדן לבין ויוה [סעיפים 40-36 ל-נ/10]. אליבא גוגל יש בכך להוות הצהרה כוזבת מצידה של ויוה שמעניקה לגוגל את הזכות לבטל את הסכם השירות עימה [סעיף 57 לכתב ההגנה].
ויוה דחתה טענה זו בשניים:
ראשית, אין קשר של ממש בין איירדן לבין ויוה. מדובר בשתי ישויות שונות ועצמאיות. אף אין קשר בין האתר שהקימה בזמנו איירדן לבין האתר שהקימה ויוה [סעיף 16 לתצהירו של מר אבידר, ת/3].
שנית, בין גוגל לבין איירדן נחתם הסכם גישור מכוחו שילמה גוגל לאיירדן סכום כסף נכבד. הסכם הגישור מלמד שאיירדן לא הפרה את תנאי השירות והשעייתה משירות ה - AdSense לא הייתה מוצדקת [תצהירו המשלים של פרופ' דקל].
21. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באשר למחלוקת זו, אני מעדיף את עמדתה של גוגל, באשר לקיומה של חובת גילוי בעניינה של איירדן והפרתה של זו על ידי ויוה. לכך ארבעה טעמים.
ראשית, מר אבידר פתח חשבון ב -AdSense בשנת 2011 ואילו איירדן עשתה כן בשנת 2013 [סעיף 38 ל-נ/10]. גם מר אבידר אישר בתצהירו שאיירדן הפעילה אתר בשם "like it SHORT" אשר בזמנו פעל במסגרת שירות ה - AdSense [נספח 6 לנספח 1 תצהירו של מר אבידר ת/3]. ברם, איירדן ומר אבידר הושעו משירות AdSense בחודש ספטמבר 2014. סעיף ההגדרות ב-TOS מלמד על הגדרה מרחיבה, לפיה חובת הגילוי חלה לא רק על הצד הישיר להסכם השירות אלא גם על כל "יישות חלופית". כעולה מתדפיס רשות התאגידים ("נסח חברה"), איירדן מחזיקה ב – 102 מניות רגילות מתוך 200 מניות שהוקצו לבעלי המניות בויוה, קרי – איירדן היא בעלת השליטה בשיעור 51% בויוה. הואיל ומר אבידר הוא בעל המניות היחיד (100%) באיירדן, הפועל היוצא הוא שמר אבידר הוא בעל השליטה בויוה בשרשור [נספח 1 ל-ת/3].
שנית, לאחר שאיירדן הושעתה משירות יצר מר אבידר קשר עם פרופ' דקל. בסיוע משקיע נוסף, נוסדה ויוה (בה היה כאמור למר אבידר שליטה באמצעות איירדן). לאחר הערות ושיפורים מצידו של פרופ' דקל, שעיקרן יצירת מודל עסקי משופר שכלל רכישת תעבורה מטבולה [פר' עמ' 69, ש' 19-18], הוספת תוכן מילולי והסתייעות בכותבי טקסט מהפיליפינים, עלה האתר לאוויר. מר אבידר הסביר בתצהירו, ואף הודה בחקירתו הנגדית שהוא הגורם בעל הידע הטכנולוגי ואף היה אחראי על תחום הקמת האתר ותפעולו בויוה, כדבריו: "אני הייתי אחראי בין אם זה הדברים הטכניים, לדבר עם הכתבים, להגיד להם, לתת להם פידבק איזה כתבות לכתוב, כמה לכתוב, איזה תמונות, לסדר את הכל בתבניות, את הכל, לחפש תכנים, וזה חלק מאוד משמעותי ממה שעשינו" [פר' עמ' 70, ש' 14-12]. בנוסף, הודה מר אבידר כי הוא מפעיל חברה אחרת (שאת שמה סירב לחשוף בעדותו לפניי) ביחד עם פרופ' דקל ואדם נוסף. חברה עלוּמה זו משווקת תוכנה שפועלת באתרי תוכן מבוססי פרסום [פר' עמ' 65, ש' 21-17; עמ' 67, ש' 17-6]. מכאן, שהבריח התיכון שעובר בין איירדן, לבין ויוה ואף לחברות נוספות היא התוכנה שפיתח מר אבידר והידע הטכנולוגי שאצוּר אצלו.
שלישית, גוגל צירפה שתי חוות דעת שנערכו על ידי פרופ' רפאלי. הראשונה היא חוות הדעת בעניינה של ויוה והשנייה היא חוות הדעת שהוגשה בזמנו בתביעת איירדן כנגד גוגל. השוואתן של שתי חוות הדעת מלמדת כי גוגל ייחסה לשני האתרים הפרות דומות, שתמציתן - יצירת מניפולציות על הגולש בכדי להעצים את שיעור ההקלקות באתר. כך, איירדן שהצטרפה לשירות AdSense ביום 24.07.2013 הושעתה כבר ביום 06.09.2013 משירות ה – AdSense. כעולה מחוות דעתו של פרופ' רפאלי, הרקע לכך היה מיעוט תוכן, ריבוי פרסומות ו"סחיטת הקלקות" [סעיף 17 לנספח ב ל-נ/6].
רביעית, אינני סבור שהסכם הגישור מלמד על כך שגוגל הכירה כביכול בטעותה באשר לאיירדן וכי זו לא חטאה בהפרת הסכם השירות. מבלי לחשוף את תוכנו, אציין שהצדדים להסכם הגישור הסכימו במפורש כי אין בחתימתו ובביצוע תשלום מכוחו כדי להוות ויתור על טענות הצדדים, ועיקרו הוא "פיוס שמקורו בהליך גישור".
יתר על כן, הסכם הגישור נחתם ביום 19.01.2016, בעוד שהליך הצטרפותה של ויוה לשירות ה – AdSense היה ביום 27.11.2013, קרי – הצטרפותה של ויוה להסכם השירות הייתה מוקדמת בהרבה מהמועד בו נכרת הסכם הגישור, אך כחודשיים וחצי לאחר השעייתה של איירדן ומר אבידר משירות ה – AdSense.
22. לא נעלמה מעיני חסרונה של ההגדרה "חברת בת" או "חברה בשליטתך" בסעיף ההגדרות של ה – TOS. ברם, בכך שנסח התנאים בחר לעשות שימוש במונחים אחרים, ביניהם: "כל אדם, ישות או ישות חלופית, סוכנות או רשת הפועלים מטעמך", אין כדי ללמד שההגדרה אינה חלה על חברת בת או חברה שבשליטת מי שהושעה משירות. זוהי סוגיה שמערבת כללים של פרשנות חוזה, אשר צריכה להיות מופעלת בשינויים המחויבים גם על הסכמים מקוונים. מרביתם המכרעת של ההסכמים המקוונים אינם ניתנים להתנאה. מבחינת הצד שמצטרף לשירות שמציעה הפלטפורמה האינטרנטית, האפשרות היא לקבל את ההסכם המקוון בשלמותו או לדחות אותו. אלה הן נסיבות שדומות לחוזה אחיד או לחוזה שתנאיו מוכתבים מראש על ידי הרשות. אינני רואה מניעה עניינית מלהחיל גם על חוזים מקוונים את כללי הפרשנות החוזיים, שננקטו באשר לחוזים אחידים, חוזי רשות או כתבי התחייבות, שמאופיינים על פי רוב בנוקשות מסוימת כלפי המתקשר. יפים לכך הדברים שנקבעו על ידי הנשיא א' ברק ברע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 157 (1998):
"חוזה אחיד הוא חוזה, והכללים הרגילים לפירוש חוזים חלים גם על החוזים האחידים. בגדרם של כללים רגילים אלה ניתן ביטוי לאופי המיוחד של החוזה האחיד, מכאן, שחוזה אחיד, ככל חוזה, מתפרש על-פי התכלית המונחת ביסודו. מבין מגוון המשמעויות הלשוניות שהחוזה יכול לשאת, יש לבחור באותה משמעות לשונית המגשימה את תכלית החוזה ... "
23. איתורה של תכלית החוזה כרוכה בקביעת ממצאים באשר לכוונתם הסובייקטיבית של הצדדים. כפי שהנחילנו בית המשפט העליון, גם כאשר קיים קושי באיתור כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים, על בית המשפט, עת הוא נדרש למלאכת הפרשנות, לעשות מאמץ מיוחד בכדי לאתר את אומד דעתם של הצדדים. כך הם פני הדברים בחוזי רשות למיניהם. כך הם גם פני הדברים באשר לפרשנותו של כתב התחייבות, בו נדרש הצד המתחייב אך לקבל על עצמו את תנאי ההתחייבות [בעניין חוזי רשות, ראו: דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, פסקה 12 בחוות דעתו של השופט (כתוארו דאז) א' ריבלין (2006); בענייו כתב התחייבות ראו: ע"א 6567/99 שטרנשיין נ' פישר, פסקה 9 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 22.05.2002); אוריאל פרוקצ'יה "תוקפו המחייב של חוזה אחיד כפונקציה של מבנה השוק" משפטים ט 25, 56 (תשל"ט)]. כך ראוי שייעשה אפוא, גם באשר לחוזים מקוונים.
לשם איתור כוונת הצדדים נידרש לעדויות הצדדים. מר קים עמד בהרחבה על רצונה של גוגל לשמור את תפקודה התקין של "המערכת האקולוגית", במובן זה שלמפרסמים יהא ביטחון כי מקור ההקלקות בגינן הם מחויבים הוא אמין ואותנטי [סעיף 10 ל-נ/10]. בחקירה שכנגד הדגיש מר קים את חובתה של ויוה ובעלי המניות שלה "לחשוף את היחסים האלה כאשר הם רוצים לקבל עוד חשבון" [פר' עמ' 122, ש' 23-22]. ככל שהיה הדבר נעשה היו נערכות "בדיקות שונות טרם מקבלים אישור והרשאה להצטרף" [שם, ש' 32-31]. עוד הטעים מר קים "... (ש)אחד מתנאי השירות שלנו זה לחשוף את כל סוג של זיקה לחשבונות אחרים" [שם, ש' 19]. העולה מעדותו של מר קים ונוסחו של הסכם השירות הוא כוונתה של גוגל למנוע מניפולציות בהקלקות ולסנן את "השחקנים המזיקים" (Bad Actors) מהמערכת.
מר אבידר לא כפר ברציונל שעומד מאחורי תנאי ה – TOS. אולם, הדגיש כי ויוה אינה פועלת מטעם מאן דהוא, לא כל שכן מטעמה של איירדן. לפיכך לא הפרה את חובת הגילוי [סעיף 16 ל-ת/3].
העולה מהנסיבות שאופפות את כריתת הסכם השירות הוא כוונתה הסובייקטיבית של גוגל ליצור רף גבוה של חובת גילוי בכדי לאפשר לה לסנן שחקנים מזיקים משירות ה - AdSense. התרשמתי כי אי הדיווח מצידה של ויוה לא היה קשור להבנה שונה של סעיף 12 ב – TOS, אלא למחלוקות עובדתיות שנוגעות בעיקר לאופן בו פעלה ויוה בהשוואה לאיירדן.
24. למסקנה דומה נגיע באמצעות בחינת התכלית האובייקטיבית של הסכם השירות. תכלית זו נמדדת, כעניין נורמטיבי על פי הערכים, המטרות והציפיות מהסדר חוזי מסוג זה [ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573 (2007); אהרון ברק, פרשנות במשפט – החוזה 534 (תשס"א)].
פרופ' רפאלי הצביע בחוות דעתו על "האופן בו מנגנוני המניפולציה מובילים לטרגדיה של נחלת הכלל ברשת". מנקודת מוצא זו, תכליתם של תנאי השירות היא לרסן את התוצאות השליליות של כך. לשיטתו של פרופ' רפאלי, "התחכום של מנגנוני הספאם השונים הולך וגובר עם השנים. המקורות המדעיים ... מעידים על מרוץ חימוש מתמשך בין המפרים את הכללים (לרעת כל השחקנים והציבור כולו) לבין החברות המספקות את השירות, ואמונות על מניעת ההפרות" [סעיף 32 ל-נ/6]. עמדתו המקצועית של פרופ' רפאלי לא נסתרה ודומני כי גם ויוה לא חלקה על הצורך למנוע מניפולציות באשר למנגנון ההקלקה.
לפיכך, אני קובע כי תכליתו האובייקטיבית של סעיף 12 ל – TOS היא למנוע "נשף מסכות", קרי - כניסה בלתי מבוקרת של גורמים שכבר הופסקה עימם ההתקשרות, באמצעות הרחבת חובת הגילוי שמוטלת על בעל האתר שמבקש להצטרף לשירות ה - AdSense. תכלית זו מתיישבת עם התכלית הסובייקטיבית ועם פרשנות לשונית סבירה, שמכלילה את המונח "חברת בת" או "חברה שבשליטתך", בגדר הביטוי בו בחרו נסחי ה – TOS: "כל אדם, ישות או ישות חלופית, סוכנות או רשת הפועלים מטעמך".
25. מהטעמים אותם ציינתי לעיל, ביניהם: מעמדו המרכזי של מר אבידר והידע הטכני שלו בתוכנה, היותה של איירדן בעלת השליטה בויוה וקיומם של קווי דימיון ברורים בפעילותן של השתיים, אני קובע כי ויוה היא בגדר "יישות חלופית" לאיירדן, כפי שפרשנות תכליתית של הסכם השירות מחייבת זאת. הואיל וויוה לא חשפה את הקשר שלה לאיירדן ולמר אבידן, וממילא לא גילתה לגוגל כי חברת האם שלה (איירדן) הושעתה משירות, הרי שהיא הפרה את הוראות סעיף 12 ל – TOS.
לגרסתה של גוגל, דבר ההפרה נודע לה רק בדיעבד, כשהחלו ההליכים המשפטיים מושא התביעה דנן. לפיכך, הפרה זו לא הייתה העילה לביטולו של הסכם השירות והשעייתה של ויוה משירות ה – AdSense בחודש יולי 2014.
נשאלת השאלה אפוא מה נפקותה של חובת גילוי שהופרה והתגלתה בדיעבד, בשלב בירור המחלוקת בעניין הפרת החוזה. תשובה ממצה לכך נמצאה בפסקה 11 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן בע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ (פורסם בנבו, 06.06.2011):